Resulta un hecho bastante conocido en la actualidad, que uno de los problemas que se revela, tanto en la implementación como en el funcionamiento del nuevo modelo procesal penal, en los distintos Distritos Judiciales donde aquél rige, son las variadas o, peor aún, contradictorias interpretaciones que se efectúan de nuestra norma penal adjetiva.
Lo cierto es que la existencia de pareceres diversos, y bien intencionados generalmente, no es un tema nuevo en el derecho; siendo lo penoso, que no parecen producirse diálogos abiertos y dispuestos hacia la bajamar, de modo que se advierta una tendencia razonable hacia la búsqueda del equilibrio; ocurriendo que al contrario, parecería que las posiciones sólo buscan, ininterrumpidamente, ganar posiciones y adeptos.
Por nuestro lado, tratamos ahora de esbozar y sugerir algunos modos de interpretación que tengan raíces telúricas, que se evidencien razonables y coherentes a nuestra realidad, como en distintas manifestaciones en el tiempo lo pidieron, José Hurtado Pozo y Florencio Mixan Mass.
Precisamente, en razón de lo referido, bajo la concepción de que nuestra constitución es la norma inspiradora de nuestra ley; deberíamos mirar siempre a nuestra ley de leyes para orientarnos en toda interpretación normativa, puesto que los tratados internacionales, a diferencia de la primera, sólo estatuyen un estándar mínimo de derechos de la persona humana.
Ello es así, por que sólo la Constitución encierra la orientación que el pueblo se da asimismo y, por tanto, refleja sus contradicciones, Estados de desarrollo y espíritu; en una palabra, posee la identidad que sólo cada pueblo refleja en su normatividad más general y, por ende, en su proyecto de destino.
Ahora, si bien es cierto, en nuestra consideración, de modo innecesario y discutible y sólo en detrimento nuestro, se ha aprobado la idea de calificarla como: “el documento”; triste suerte para una creación jurídica que carece de personalidad y en relación a lo cual se viene dando una estimable estabilidad socio política y un considerable desarrollo económico en bien del país.
En dicho sentido, el Tribunal Constitucional, diariamente viene emitiendo sentencias, en su mayor parte, ponderadas y prudentes, y por ello plausibles, reafirmando el valor de proyecto y programa, que para el país, y cada ciudadano, posee la constitución.
De tal modo, que, para el efecto que nos proponemos, no podemos menos que expresar lo dicho, y partir de ella y basarnos, también, en las sentencias del TC y algunas reflexiones sobre el nuevo modelo procesal penal y en el derecho comparado, para ofrecer algunas ideas respecto las orientaciones que deberíamos seguir para interpretar, en forma debida, el nuevo CPP.
II El modelo adversativo norteamericano
Para nadie es un secreto que el proceso penal norteamericano, denominado en Estados Unidos como adversativo , es el modelo que orienta, bajo la denominación de acusatorio , desde hace años y en la actualidad, las reformas procesales en los países latinoamericanos y en nuestro país.
Ello, por lo demás, sucede por varias razones. La primera, es el prestigio del proceso penal norteamericano, en tanto expresión de la ideología liberal, que triunfó sobre la ideología socialista, manifestándose aquello, históricamente, en la disolución de las URSS y el viraje de la organización política económica, en Rusia y China así como por la caída del Muro de Berlín.
A partir de entonces, y no sólo por que Francis Fukuyama proclamara el fin de la historia , la ideología y las instituciones norteamericanas, se pasean por el mundo, siendo tomadas como modelos, y en lo jurídico, específicamente en lo procesal penal, ello sucede con su proceso penal, aunque identificado bajo el nombre de modelo acusatorio.
Adicionalmente a lo dicho, el mismo modelo (aunque se discute ello) se estaría difundiendo a partir de los estándares que, como Derechos Humanos, se aprobaron (a nivel de Derechos ante la administración de justicia) en la Declaración de los derechos del hombre (1948), en la Convención de Costa Rica (1948 ) y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1967).
Ello se corresponde con la objetiva apreciación de que las representaciones norteamericanas, por política general, siempre se han tomado muy en serio la discusión de los tratados internacionales de Derechos Humanos, participando activamente en aquellas, aunque luego no hayan ratificado ningún documento ; siendo, por ello, que habrían logrado establecer el reconocimiento a derechos procesales que, en buena cuenta, pertenecen a las enmiendas V, VI y VIII de su constitución federal.
Por tanto, varios teóricos han sustentado que en los tratados internacionales de Derechos Humanos, lo que aparece reconocido como estándar mínimo es el proceso de origen norteamericano, caracterizado por el juicio público, oral y contradictorio.
De otro lado, por vía indirecta, también hemos recibido el influjo norteamericano, puesto que resulta conocida la influencia de tal país en los cambios normativos procesal penales, de países importantes como Italia y Alemania, que a su vez han sido tomadas en cuenta por nuestros legisladores.
Igualmente es relevante lo que hemos tomado de Colombia y Chile, países que tomaron muy en cuenta, con matices, el modelo de Norteamérica, debiéndose considerar que, particularmente, estos países hermanos han embebido lo adversarial, en cuanto técnicas de litigación oral.
Sin embargo, colocando en una balanza el ímpetu de lo norteamericano, bajo una noción acusatoria interpretada en Europa continental y Latinoamérica; debemos sostener que la influencia norteamericana ha sido atemperada en sus recepciones europeas y latinoamericanas, debido a que, en general han reposado y adoptado los institutos a partir de la noción de Estado democrático y social de derecho.
III Estado social y democrático de derecho
El concepto de Estado social (Sozialstaat), introducido por el economista alemán, Lorenz Von Stein, fue precedido históricamente por el concepto de Estado de Derecho (Rechtsstaat) , habiendo sido su objeto, el promover reformas favorables, que mejorasen la calidad de vida de las clases menos favorecidas, anticipándose al socialismo.
Así, el Estado del Estado Social, adopta un modelo gestor e intervencionista; planificando y participando en la economía de sectores que le interesan; encausando la asistencia social, proveyendo a través de los poderes públicos, cuanto sea necesario para que el ciudadano subsista dignamente, aunque aceptando cierto liberalismo en lo económico; pero, equilibrándolo con la idea de la justicia social.
La ley fundamental de Born (art. 28.1), de 1949: “…fue la primera disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de derecho democrático y social” .
En la actualidad, se definen bajo tal concepto de Estado social: Alemania , Francia , Suiza , Polonia y España . Allí, la justicia social se aprecia como esencial, para salvaguardar la libertad y la democracia y el Estado social de derecho se manifiesta como principio orientador.
En la actualidad se concibe que: “El Estado social es un paso arriba del Estado clásico, individualista y liberal, que evoluciona para convertirse en organización política y jurídica en la cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de (los) grupos sociales, económicos, políticos y culturales, cada vez mas complejos, a través de los principios de la justicia social” .
En tal sentido cuando se evalúa la intención del Estado social se sostiene: “Se trataba, en suma, de erigir un Estado de armonía y conciliación con objetivo superior: la justicia. Aquel se explica y justifica bajo este doble amparo: que concilie y armonice y que emprenda o al menos pretenda, verdaderamente la justicia. Si esto no se presenta, habrá naufragado el Estado social, y con el, seguramente, la democracia social” .
IV El proceso penal liberal colombiano
En Colombia se aprecia que existe claridad en las relaciones entre la constitución, la organización del Estado y la normatividad en general, siendo así que se expresa: “…corresponde al poder constituyente fijar la filosofía o las pautas jurídicas que deben orientar la organización del Estado en general …” .
Conforme a lo dicho, si bien en Colombia existe una definición de Estado social de derecho, se aprecia que se ha concebido al mismo, también como liberal. Así es que, hablándose de aquél y su vinculación con el proceso, en la visión de un procesalista, se afirma: “… en el Estado social, democrático, participativo y liberal, se espera que el proceso reproduzca estas características democráticas, participativas y liberales” . Y desde la visión de un constitucionalista, se coincide en apreciar que la función judicial debe realizarse bajo la inspiración de la doctrina liberal clásica .
En relación a lo anterior, coherentemente, se aprecia que al proceso penal colombiano, también se le denomina proceso liberal y garantista, ocurriendo que al proceso se le llama “proceso liberal” o “proceso penal democrático liberal” .
V España
Citando a Forsthoff, Pilar Garrido indica que, como fruto de la industrialización, el espacio vital efectivo del individuo, donde aquél desarrolla su vida, se amplía y escapa a su control, verificándose su desprotección y la ausencia de medios para satisfacer algunas necesidades básicas, siendo tales circunstancias las que: “hacen que el papel del Estado vaya cambiando y se pase de una posición abstencionista a una mayor intervención estatal dirigida a paliar los desajustes del sistema liberal” .
En virtud de lo expresado, es que se afirme que “El Estado social es un Estado material que asume unos valores relacionados directamente con la persona humana y su dignidad, que abocan a una reinterpretación de los valores clásicos, libertad e igualdad” .
Por lo demás, la adopción en España del Estado social y democrático, tiene que ver, razonablemente con las ideologías que estuvieron representadas en la Constituyente española; las mismas que fueran identificadas, según indica Gil Cremades, como las ideologías liberal, demócrata cristiana y social demócrata .
Y bien sabemos, que dicha Constitución Española tuvo crucial influencia en la Constituyente Peruana de 1978, lo cual tiene que ver también con las ideologías que estuvieron presentes (en nuestro caso), y que se reflejaron, en el artículo 4 de la Constitución Peruana de 1979 en que se definió, como recuerda Carpio Marcos, al Estado peruano, como Estado social y democrático de derecho .
Finalmente debe considerarse que en España, entendiendo que el proceso penal se instaura dentro de un Estado social y democrático de derecho, se considera que el mismo debe estar regido por igual, con las máximas garantías para el acusado y para la sociedad y en tal sentido se toma distancia de los sistemas acusatorios más puros o adversativos, por considerar, que en dicho país interesan la búsqueda de la verdad material u objetiva dentro del proceso y no sólo una verdad formal y que lo que se pretende es la imparcialidad del juez y no su neutralidad .
VII La reflexión en el Perú
Entre nosotros no deberíamos olvidar que cada pueblo posee una realidad distinta; y ello se vio cuando en América, a pesar de ser colonia española, se generó una normativa propia; lo cual sucedió también en Estados Unidos, cuando efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se decidió, en una fórmula jurisprudencial de 1608, que el Common Law Británico, se aplicaría: “en la medida que las normas se adaptasen a las condiciones de vida existentes en dichas colonias” .
Se nos ha referido que el Estado “No puede, ni podrá ignorar la vida de su población”, apareciendo su visión como una utopía o metafísica intrincada, alejada de la realidad histórica y actual, debiendo reconocer la identidad del poder social .
García Toma, expresa lo siguiente: “El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado social y democrático de derecho. Ello se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley fundamental” .
En tal sentido también expresa: El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad, reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio”.
Indicando que todavía debe esperarse que el Código se asiente y logre consensos, aun cuando mínimos; sin embargo, llama la atención, para: “… evitar la recepción de modelos teóricos y experiencias foráneas no compatibles con el modelo realmente acogido” .
En ese mismo sentido, Cesar San Martín, afirma esclarecedoramente que el modelo adoptado posee rasgos acusatorios y contradictorios, mas no adversariales propios del modelo anglosajón, lo que permite diferenciar, en relación al Juez, que este es imparcial, mas no neutral, lo que importa la obligación última de esclarecimiento del Juez (propia del modelo Alemán) y el compromiso de este último con la búsqueda de la verdad .
Acerca del vínculo entre función de la constitución y de la organización política e institucional, citando a Wolfgang Abendroth, para el caso Alemán, se dice: “con la formulación del principio jurídico de la estatalidad de derecho democrático y social, la Constitución ha pretendido sin duda, asegurar efectivamente un mínimo de ideas sobre el contenido de aquél principio, lo que ejerce una fuerza vinculante para el legislador, el gobierno y los Länder” .
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano
El Tribunal Constitucional en varias sentencias aparece expresando, diversos elementos de juicio que permiten afirmar que se interpreta como principio a la opción de haber definido al Estado como democrático y social. Así es que en el caso del Colegio de Notarios de Lima (Exp. Acumulado Nº 0001-2003-AT/TC y Nº 0003-2002-AI/TC), precisó que el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora; afirmando, también, en relación al principio de igualdad, el deber de los poderes públicos de: “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”.
En igual sentido se aprecia que se pronuncio el Tribunal Constitucional en el caso de José Miguel Morales Dasso y más de 5,000 ciudadanos, respecto a artículos de la Ley Nº 28258 – Ley de regalía Minero (Exp. Nº 0048-2004.PI/TC) en cuyo quinto fundamento expresó: “de ahí que el Estado social y democrático de derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro como la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social”.
Por ello es que el Tribunal Constitucional, ha interpretado la propia función del Tribunal Constitucional en el estado social democrático y de derecho expresando en el mismo caso antes citado (fundamento siete): “El Tribunal Constitucional participa como un auténtico órgano con sentido social estableciendo a través de su jurisprudencia las pautas por las que ha recorrer la sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador democrático …” .
De otro lado, también se advierte que el Tribunal Constitucional, interpreta y desarrolla los principios que surgen del Estado social democrático y de derecho, habiendo establecido previamente el concepto de este tal como se hizo en el caso de Roberto Nesta Brero, contra el Art. 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001 (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC) en el cual en el fundamento doce se indico lo siguiente: El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para ser factible su ejercicio.
Así puede verse en el fundamento número trece que se destacan como principios y valores a la responsabilidad social, al Estado de la integración social y a los valores justicia social y dignidad humana.
A partir de todo lo anterior es que consideramos que bajo la noción del Estado democrático y social de derecho en el cual nos encontramos y que ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional, tanto, como principio y como organización política de la cual se desprenden valores y principios que el nuevo proceso penal evidentemente debe orientarse también, como el mismo Tribunal Constitucional, por dichos principios y valores.
Consideramos así que el garantismo debe de ser el mismo tanto para el inculpado como el agraviado y la sociedad misma que resulta afectada por el delito; y en tal sentido los jueces unipersonales y colegiados les corresponderá en cada caso concreto abstener o intervenir, por ejemplo en la actuación de pruebas de oficio, teniendo como orientación, el interés social que corresponda sea el del inculpado, el del agraviado, o de la sociedad.
En el mismo sentido consideramos que al Juez le corresponde actuar con un sentido estricto e imparcialidad, mas no de neutralidad e igualmente bajo el principio de esclarecimiento en el interés de la búsqueda de la verdad (y por tanto, para logar el mayor acercamiento material a la misma) a favor de la justicia.
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