martes, 15 de noviembre de 2011

Lista 15: JUNTA DIRECTIVA CAL - PERIODO 2012

1. Pedro Miguel Angulo Arana
Decano

2. Segundo Ponce de León Avila
Vice Decano

3. Carmen Rosa Céspedes Quispe
Secretaria General

4. Débora Yarín Eskenazi
Directora de Economía

5. Julio Antonio Rodríguez Delgado
Director Académico y Promoción Cultural

6. Jorge Guillermo Pérez Zegarra
Director de Comisiones y Consultas

7. Atusparia Krupskaia Cueva Guzmán
Directora de Ética Profesional

8. Lida María Osccorima Vilchez
Directora de Defensa Gremial

9. Silvia Maruja Torres Porras
Directora de Comunicaciones e Informática Jurídica

10. Jorge Coaguila Palomino
Director de Bienestar Social

11. Roque Manuel Francisco Burga Solar
Director de Biblioteca y Centro de Documentación

12. Julio Ricardo Zárate Rodríguez
Director de Extensión Social y Participación

13. Gloria Román Santisteban de Lobstein
Directora de Derechos Humanos

Programa de Desarrollo CAL del doctor Pedro M. Angulo Arana

Programa de Desarrollo CAL del doctor Pedro M. Angulo Arana


Lineas Genéricas:

Reposicionar al CAL en la condición de orientador y partícipe en la marcha jurídica de la nación.
Defensa del Estado de Derecho.
Promoción y Defensa de los Derechos Humanos.
Conformar un alto Consejo de Juristas en apoyo de los pronunciamientos del CAL.

Líneas específicas:

En lo económico
Auditoria de la anterior gestión efectuada.
Transparencia en el uso de los recursos, presentando trimestralmente los estados financieros situacionales del CAL.
Elevar el fondo de retiro.

Mejoras en servicios existentes

En Salud:
Horarios variados, acomodados a los horarios de los abogados que cumplen horarios de trabajo.
Convenios con Clínicas especializadas.
Especialización y mayores servicios en geriatría.
Iniciar un programa de atenciones de salud a domicilio.
Generar un servicio de farmacia.

En lo Académico:
Conformar un calendario de eventos de actualización jurídica general.
Eventos periódicos de actualización especializada nacionales e internacionales con expositores de primera calidad.
Acomodar los eventos en horarios variados de acuerdo a las posibilidades de los abogados.
Cursos virtuales.
Conformar una Escuela de Altos Estudios Jurídicos con miras a una Escuela de Post Grado.
Conformar un servicio de asesoría para maestristas y doctorandos, de modo que tengan facilidades para sacar sus tesis.
Becas de Estudios y Pasantías: conformar una comisión especial, encargada de celebrar convenios para obtener becas, que serán sorteadas trimestralmente entre los abogados interesados que se inscriban.

Respecto Beneficios:
Difundir los beneficios que se vayan consiguiendo.
Actividades de recreación mensual en el CECAL, colocando transporte gratuito desde la sede del CAL de Miraflores o del Centro de Lima, hasta el CECAL, según inscripciones previas. Organizando recreación y juegos.
Generar encuestas por internet para recibir sugerencias y opiniones.
Reorganizar la defensa de los agremiados y efectuar convenios para que los abogados puedan acceder a comodidad cuando se trate del estudio de expedientes.

Nuevos servicios:
Conformar un staff de abogados que puedan absolver consultas concretas de abogados jóvenes, en las distintas especialidades jurídicas, como modo de apoyo a quienes recién se inician.
Creación de un sello Editorial del CAL, y una comisión para que se recomiende la publicación de libros.
Conseguir un programa radial del CAL.
Convenios para el pago de las cuotas del CAL.
Publicar cartillas de orientación para el desempeño de la defensa.

Cambios:
Apertura de las consultas pagadas
Actuación del CAL como Amicus Curiae
Defender dos casos gratuitos al año.
Modificar el estatuto CAL, para que los abogados posean presencia en las decisiones



Lima, 27 de octubre del 2011




PEDRO MIGUEL ANGULO ARANA
DNI. N° 07187490
C.A.L. N° 13220

sábado, 5 de noviembre de 2011

LA INVESTIGACIÓN POLICIAL DE LOS DELITOS

La actividad funcional de la policía nacional, en relación a la investigación de los delitos, resulta objetivamente compleja y motiva a diferenciar lo que el nuevo Código Procesal Penal estatuye para tan importante organismo constitucional.
Parte de la orientación funcional, en esta materia ya la ofrece, tempranamente, la constitución cuando en su artículo 166, expresa que la institución policial previene, investiga y combate la delincuencia.
Lamentablemente, el legislador ha sido muy escueto en tratar acerca dela actividad policial en relación al delito, en el Título Preliminar del novísimo Código adjetivo, que conforme a su décimo artículo deben ser utilizados como fundamento de interpretación.
Lo probable es que tal ausencia de esclarecimiento acerca de tan importante función, que siempre se suele desarrollar de modo temprano, tiene que ver con el hecho de que la policía nacional fue la gran ausente en la discusión de la normativa procesal penal.
Así es que las referencias a la policía nacional sólo se realizan en el artículo IV del Título Preliminar, que se refiere a la función, obligaciones y características del trabajo que debe desarrollar el Ministerio Público, siendo su tratamiento que salen a la luz dos temas:
A) Que el Ministerio Público conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la policía nacional (Art. IV, 2)
B) Que los actos de investigación que realiza la policía nacional no tienen carácter jurisdiccional.
Así es que, todo el conjunto de actividades tempranas que en lo práctico efectúa la policía nacional y que necesariamente seguirá desarrollando conforme al interés público y a las características de sus funciones constitucionales y su organización, han quedado sin orientación en el Título Preliminar.
En lo que sigue, por lo expuesto, pretendemos ofrecer algunas líneas de interpretación, considerando las siguientes actividades policiales: prevención del delito (bajo el código); pesquisas, actuaciones urgentes e imprescindibles; actuaciones en flagrancia; y también actuaciones bajo la conducción fiscal, a nivel de diligencias preliminares e investigación preparatoria.

I Prevención del delito
Bajo el epígrafe de prevención del delito, sin necesidad de orden fiscal o judicial (Art. 205), la policía aparece facultada, entendiéndose que por peligro en la demora, a dos cosas: i.- requerir la identificación de cualquier persona (control de identidad) y ii.- realizar las comprobaciones pertinentes; tema último que debe referirse; tema ultimo que debe referirse a verificar lo cierto de cuando informa el requerido.

Se entiende que no habiéndose descartado las sospechas de la policía, sino que apareciendo aquella como razonable (existiendo fundado motivo) la policía podrá avanzaren la limitación del derecho del intervenido, registrando sus vestimentas, equipaje o vehículo (Art. 205,3)
A este nivel se aplican los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que tratándose de un hecho grave (se entiende el que se temiera) se podrá conducir al intervenido a la dependencia policial más cercana (y no la mas lejana) y se podrán tomar huellas dactilares y constatar la existencia de requisitorias (Art. 205.4).
A tenor de la ley si ello cabe que se realice en casos graves, en los que se puedan considerar menores existirá prohibición de que ello mismo se efectúe. Por ende no sería practicable en caso de hurto más si en un caso de robo, secuestro o tenencia ilegal de arma. Por lo demás, tales operaciones no podrán demorar más de cuatro horas que es el tiempo máximo en que se podría retener al intervenido.
Equilibrando a la actividad policial, se han establecido prohibiciones, tales como que intervenido no sea ingresado a celdas ni calabozos y que tampoco será puesto en contacto con detenidos; así mismo, se establece un derecho a comunicarse con un familiar o la persona que indicase.
La policía está obligada a llevar un libro registro en el que se registrarán las diligencias de identificación realizadas, los motivos y duración de los mismos; elemento que juzgamos sumamente útil, tanto para generar antecedentes de los indocumentados (para debilitar tal uso estratégico) así como para hacer seguimiento a la utilidad de tal forma operativa.
II Pesquisas

Las pesquisas son otro genero de actividad policial, que la policía aparece facultada a realizar por si mismo, dando cuenta al fiscal, lo mismo que se entiende se producirá por peligro en la demora y durante su realización o inmediatamente después, informará al representante del MP.

La actividad de pesquisa tiene objetos concretos y objetivos, según indica la norma que faculta a la policía (Art. 208): i.- la búsqueda de rastros del delito y ii.- la búsqueda del imputado o persona prófuga, lo cual tiene que ver, con la previa realización de un ilícito penal y la urgente necesidad de efectuar actos de investigación e inspecciones.
La norma se explaya al indicar que las pesquisas se dirigirán a comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para investigación; y se indica que de tales actuaciones se levantará un acta, para describir lo hecho y detallar los efectos recogidos (Art. 208, 2).
Del tenor de las pesquisas, se advierte que tales podrían realizarse, inmediatamente después de un delito flagrante, de un hallazgo delictivo grave (hallazgo de un muerto por mano ajena) o apenas conocida una notitia criminis, del mismo tipo.
Se entiende, razonablemente, que en medio delas averiguaciones, que resultaran positivas para los fines de la identificación de los responsables y recojo de vestigios vinculados a los hechos, podrían hacerse necesarias nuevas y mayores restricciones de derechos. Por ello es que la norma faculta a la retención (Art. 209) y al registro de personas.
II Actuaciones urgentes o imprescindibles
El nuevo código procesal, también aparece facultando a la policía nacional a efectuar diversas actividades, en tanto atribuciones suyas, de las dará cuenta al fiscal y que se inscriben como “diligencia de urgencia e imprescindibles” (art. 67,1).
Ahora bien, tal urgencia tiene motivaciones objetivas y claras siendo las siguientes: i.- impedir las consecuencias del delito; ii.- individualizar a sus autores y partícipes; iii.- reunir y asegurar elementos de prueba.
Por lo antes referido, la policía aparece con las atribuciones siguientes:
1.- Recibir denuncias o sentar actas verbales y tomar la declaración del denunciante. Lo cual supone cierto tiempo a favor de la policía; puesto que, de otro modo, la acción policial se tendría que dar sólo con la información verbal y de ser el caso en compañía del denunciante (168, 1, a)
También puede ocurrir que sólo con la información verbal referida la policía acciones y, paralelamente, se tome la declaración al denunciante, lo cual posibilitará una temprana comunicación con el fiscal.

2. Vigilar y proteger el lugar.
Con el objeto mencionado por la norma, de que no se borren, alteren o de cualquier modo inutilicen los vestigios y huellas del delito, la policía debe proteger (acordonar, encintar, aislar) la escena de los hechos. Resulta obvio que para esto debe estar preparada la policía nacional.
3.- Practicar el registro de personal
Se entiende que, para que esto se justifique, tiene que haberse dado una noticia rápida de los hechos y podría tratarse de un hallazgo policial inusitado.

4.- Recojo y conservación de objetos
Es función de la experiencia policial, su facultad a que la policía recoja cuando estime conveniente para los fines de la investigación; sin mas condenamiento que lo 41recogido se vincule (directamente) al delito o que sira a la investigación (168, 1, d)

5.- Diligencias de investigación
Conforme a la experiencia policial se tendrían que recoger huellas, restos de sangre, cabellos, secreciones, etc. tendientes a identificar.
6. Recibir declaraciones
Las testimoniales pueden ser útiles debido a la inmediatez y habría que tener sumo cuidado en dejar que los testigos se explayen libremente sin tener que colocar los datos expuestos por ellos en la boca (eliminar expresiones sugestivas).

7.- Levantar planos, tareas fotos, videos y otros.
Se trata de que las escenas delictuales queden registradas, de modo que posteriormente puedan ser materia de observación, análisis y discusiones objetivas que ilustren y aclaren aspectos del ilícito.
8.- Aseguramiento de documentos privados
Evidentemente, según la cantidad de aquellos, se debe proceder conforme la naturaleza del caso y la experiencia orienten.
9.- Allanar locales de uso público
Esto se vincula al conocimiento de un ilícito y a necesidades urgentes que no se vinculan necesariamente al mandato constitucional vinculado a flagrancia o inminente peligro de la producción de un ilícito, Por ello se tiene que aquilatar la transcendencia y proporcionalidad.
10.- Recibir la manifestación de autores
Esta posibilidad de tomar la declaración de los presuntos autores y partícipes de los hechos, pasa necesariamente por advertirles sus derechos (ART. ) y por tanto, con contar con su voluntad de declarar, además que para ello debe contar con su abogado defensor, no siendo necesario que se encuentre el fiscal.
En defecto de lo mencionado, sólo se procederá a constatar la identidad de aquello. Como se aprecia la norma es sumamente garantista de modo que ni aunque el sospechoso, de motu proprio quiera declarar se debería tomarle la declaración, pues ella será nula de todos modos.
11.- Reunir toda la información que sea urgente registrar o levantar.
Como puede apreciarse en todas las actuaciones referidas en que se faculta a la policía, se considera que poseerán interés criminalístico y por ello se entiende que tal desempeño temprano se realiza por la policía.

Se entiende que estas actuaciones , en la medida en que se alarguen en el tiempo será conocidas, respaldadas y, en su devenir, orientadas por el fiscal, dentro de la fase de diligencias preliminares, en que el fiscal aparece facultado a decretar el secreto de las investigaciones de modo discrecional (Art. 68,3)
En todo caso, la norma ha facultado para que, respecto todas estas actuaciones policiales, se puedan dar por el Ministerio Público, para la regularidad de las mismas, tanto directivas específicas como instituciones generales (art. 69).
IV Actuaciones en flagrancia
Como bien se sabe, la constitución, en función del interés público y social, establece un régimen de atribuciones excepcionales para la policía nacional, cuando esta se enfrenta a un delito flagrante o a una situación de grave peligro de su perpetración (Artículo 2, numeral 9 y 24, f)
Así es que, en tales situaciones, la policía resulta facultada tanto a detener a los presuntos autores tanto como a ingresar a cualquier clase de domicilio y efectuar investigaciones y registros; y, si consideramos que, conforme a derecho, quien puede lo más, puede lo menos, advertimos que la policía resulta facultada para efectuar un amplio espectro de actuaciones.
El código procesal, registras tal generó de actuaciones permisibles de modo directo: capturas (Art. 68, 1, h); secuestros e incautaciones (Art. 68, 1, K); advirtiéndose, además, que todas las acciones que también pueden desarrollarse en casos de urgencia, se podían efectuar en casos de flagrancia y también podrán efectuárselas pesquisas que correspondan.
En todo caso, la policía obligada, una vez efectuada la detención (Art. 259, 1) a poner ello en comunicación del fiscal (Art. 263,1).
Ahora bien, todas las actuaciones policiales referidas hasta ahora, se pueden efectuar, cuando las condiciones no permitan otra cosa, bajo autonomía y responsabilidad policial; cometidas, en todo caso a la regularidad que se desprende de la constitución, de la norma adjetiva, de las directivas fiscales y policiales y de las condiciones concretas y el criterio discrecional razonable, cuando se aprecien vacios.
Todas las actuaciones referidas, también se vinculan por su naturaleza y oportunidad a diligencias preliminares (Art. 330, 2)
V Actuación policial y diligencias preliminares bajo conducción fiscal
La norma ha considerado la posibilidad cierta de que el Ministerio Público, enterado tempranamente de la existencia de un presunto ilícito, requiera que la policía realice diligencias preliminares (Art. 330,1).
Ahora bien, lo cierto es que tales diligencia preliminares, tienen como finalidad inmediata realizar actos urgente o inaplazables, destinados a verificar los hechos, su delictuosidad y a los involucrados (Art. 330, 2), de lo cual se desprenden dos posibilidades de actuación policial: una primera, bajo compañía del fiscal, totalmente sometida a sus directivas; y una segunda, dando cuenta al fiscal; pero, realizada con considerable autonomía.
Esto último podría suceder, debido a que en el lugar de los hechos donde se desplaza la policía, para los fines de investigación, requerirán desarrollar actuaciones urgentes e imprescindibles que no siempre se estarán consultando, conforme vaya surgiendo su necesidad.
Aquí el interesado es el fiscal, en conservar el control y la regularidad de cuanto se realice; además, a este respecto, se encuentra obligado a precisar el objeto y formalidades de cada acto de investigación (Art. 65,3)
De otro lado, tendrán que coordinar para que las restricciones de derechos efectuadas policialmente, posean confirmación judicial (Art. 203,3)
El involucramiento de la policía, en relación a las diligencias preliminares aparece tan evidente que la norma no destaca ello, sino que en relación a la investigación preparatoria, sostiene que los policías que realicen funciones de investigación, estará obligados a apoyar al Ministerio Público, en la investigación preparatoria (Art, 67, 2)
Previamente el código advierte que cuando la policía de cuenta de los delitos y sus actuaciones, deberá continuar efectuando las investigaciones pertinentes, de modo que no se debe paralizar y esperar las instrucciones fiscales, sino que, en todo caso, adecuará sus actuaciones sobre la marcha, a los pedidos fiscales (Art. 331, 2)
Se advierte que las comunicaciones, esto es la dación de cuenta, serán mínimamente de tres clases: verbales, informes cortos (Art. 331, 1) e informes completos (Art, 332); sin perjuicio delas visitas recíprocas o las formas de coordinación establecidas.
VI Actuación policial en Investigación Preparatoria
El nuevo código adjetivo, se refiere a las actividades de investigación que puede efectuar el Ministerio Público, lo cual es cierto que siempre se ha efectuado, en lo práctico y ahora, posee respaldo del código adjetivo.
Así el título preliminar se refiere a actos de investigación que practica el Ministerio Público (Art. IV, 3; art. 61, 2), a diligencia preliminares que se realizará (Art. 65, 2, art. 61, 2), a diligencias preliminares que realizará (Art. 65, 2, art. 338, 1) o actuaciones que desarrollará (Art. 338, 3).

Los presupuestos de la prisión preventiva

I. Introducción
El tema de la prisión preventiva, suele despertar a polémica, puesto que los seres humanos de todas las épocas, naturalmente han valorado y luchado y hasta muerto por tratar de preservar su libertad, en tanto derecho fundamental, que hace posible el ejercicio de todos los demás derechos.
Por ello mismo, es que las normas constitucionales y los tratados de derechos fundamentales han favorecido y tratado de preservar a toda costa todas las manifestaciones de libertad y la han revestido de las mayores garantías.
Sin embargo, el irrespeto a los derechos de las personas, en la forma de la comisión de los delitos, obliga a los Estados a tomar medidas en resguardo de la tranquilidad, el orden público y el mismo desarrollo económico y social; puesto que bien se ha advertido que la comisión de determinados delitos, generan un grave estado de perturbación social.
El hecho es que, cometidos ciertos delitos graves, la tranquilidad sólo se recompondrá una vez que se ha procesado al delincuente y se le ha condenado a la sanción debidamente proporcional y pertinente, puesto que la sensación de impunidad, resultaría lesionando al orden social. Ello mismo es lo que obliga a considerar la prisión preventiva como una de las restricciones a la libertad, admitidas por la constitución .
El tema de la prisión preventiva supone una reafirmación del estado de derecho en cuanto a sus objetivos de reparación al agraviado y de cumplimiento del derecho penal sustantivo.
Debe considerarse que en el código adjetivo igualmente, inicio de la reunión “Medidas de coerción procesal”, se ingresa tocando los principios que presiden las restricciones de los derechos fundamentales, los cuales son aplicables a la prisión preventiva y por ello, brevemente debemos tratar. Siendo el presente un tema tan universal, el hecho es que no había problema alguno en estudiar el derecho comprado.

II. Concepto:
Respecto esta figura procesal, en la doctrina extranjera se ha dicho: “... es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los peligros graves, pues resultan serios y probables, que se pudieran cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su finalidad de afianzar la justicia” .
La prisión preventiva, conforme a nuevo modelo procesal, viene a constituir una detención temporal, dictada por el juez de la investigación preparatoria a pedido del Ministerio Público, para el efecto de cautelar los fines del proceso penal.
Respecto la misma figura, en la naciente doctrina peruana se sostiene el siguiente concepto: “La prisión preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolución jurisdiccional, que produce una privación provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena” .

III. Denominación:
Para esta figura, que entre nosotros denominamos “prisión preventiva”, en los estudios doctrinarios apreciamos que se suele utilizar las denominaciones de prisión preventiva, prisión provisional, encarcelamiento preventivo o encarcelamiento procesal; ocurriendo que el primer nombre, pone acento en la función preventiva de los riesgos que se pretenden superar ; el segundo, hace referencia a su interinidad y duración que se entiende debe ser limitada en el tiempo ; mientras que las últimas, si bien usan una palabra fuerte como es “encarcelamiento”, seguidamente la condición preventiva o procesal de la figura.
Sin embargo, la realidad a que en el fondo se hace referencia es en todos los casos a la misma.

IV. Naturaleza
La prisión preventiva, constituye una medida cautelar provisional que teóricamente resulta variable, según las condiciones que se presenten y que si se solicita y acuerda, debe suceder sólo cuando sea absolutamente indispensable .
Respecto este tipo de privación de la libertad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado en referencia a lo que se indica en el artículo 8,2 de la Convención, que constituye una medida cautelar no punitiva .
Tal naturaleza aparece definiendo, conjuntamente con otras figuras, un tipo de función que e nuevo modelo a diferencia del C. de P. P. , encarga enteramente al fiscal, como es la función cautelar , en virtud de la cual debe efectuar solicitudes , en ejercicio de sus atribuciones para cautelar las finalidades del proceso penal (Art. 268, 1).
Así pues, por corresponderle al fiscal la función cautelar, es que es el único facultado a solicitar la prisión preventiva y si no lo hace, nadie más podrá hacerlo.
Además constituye, finalmente una decisión jurisdiccional, fruto de una apreciación judicial respecto la presencia de sus presupuestos que excluye la licitud de cualquier automatismo .

V. Finalidad
La prisión preventiva, siendo una medida impopular y siempre criticada, sosteniéndose que se opone flagrantemente a la presunción de inocencia y que supone también un anticipo de pena, lo cierto es que resulta un instituto que es mantenido en todo el derecho comparado.
Precisamente aquello que explica que se le mantenga es la finalidad de preservar la efectiva aplicación de la ley , lo mismo que se concibe como una necesidad primordial.
En palabras de Roxín, son tres objetivos los que se persiguen: 1.- Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. 2.- Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de persecución. 3.- Pretende asegurar la ejecución penal .

VI. Presupuestos Materiales
Constituyen las condiciones que por mandato de la ley, deben de presentarse y coincidir concurrentemente para que el Ministerio Publico, a través de sus representantes, pueda solicitar la prisión preventiva del imputado y el juez de la investigación preparatoria, pueda dictar el mandato de prisión preventiva.
Si bien la norma hace referencia a lo que denomina como: “los primeros recaudos”, como si se implicara que tal medida siempre se tendría que tomar tempranamente, apenas aparecieran o se lograran recolectar inicialmente, algunos elementos de convicción, ello no es más un equívoco.
Quizá tiene que ver con los resabios de la cultura inquisitiva que se pretenden superar, puesto que en realidad, el que se requiera (que así se tendría que considerar) una medida cautelar personal, dentro de un caso penal, será algo que podría percibirse cuando se presenten ciertas condiciones, las cuales en algunos casos y no siempre, podrían presentarse desde un inicio.
Así por ejemplo, si bien podrían darse rápidamente las verificaciones, tales como para detectar rápidamente que la muerte de una persona ha sido causada por otra, las diligencias preliminares, solamente se convertirán en persecutorias, cuando se logre identificar de modo razonable a un presunto autor de los hechos.
En otras palabras, la investigación criminal, en el caso concreto, tendría que desarrollarse hasta producir un sospechoso, esto es una persona respecto la cual, aparezca indicios razonables y objetivos de presunta responsabilidad, para recién considerar la medida cautelar.
Además, tendrían que presentarse un cúmulo de elementos indiciarios poderosos y presentarse, también, de modo concurrente, los requisitos que nombra la ley, para que recién se posibilite la reunión de presupuestos, como para solicitar una prisión preventiva.
Así pues, cuando la norma se refiere a los primeros recaudos indica algo bastante accidental, que, en todo caso, pudo expresarse de mejor modo, puesto que no tiene que ver con que la medida tenga que fatalmente solicitarse, desde un inicio, a pesar de la existencia de elementos de convicción, sino cuando buenamente sea necesaria, sin olvidar también el plano estratégico.

6.1 Elementos de convicción vinculantes
El nuevo código adjetivo, se refiere a la presencia de elementos de convicción, indicativos de que la persona a la cual se le imputa, pueda tenérsele razonablemente como autora o partícipe del ilícito penal.
En tal sentido, la noción de elementos de convicción, viene a sustituir el concepto que antes se usó, de elementos de prueba o el más discutible de pruebas, que muchas veces de modo errado también se ha utilizado, por fuera de su lugar natural: El juicio oral. También supone que en el desarrollo de la investigación se superan las suposiciones conjeturas y probabilidades .
Así pues, los elementos de convicción que deben aparecer de modo plural, concurrentes y fuertes son los datos concretos que inculparían de modo claro al imputado como fruto de las diligencias, de las pericias, documentos forenses y/o testimonios de testigos o peritos, como frutos de la investigación científica.
Los elementos de convicción, importan los resultados de los actos de investigación que ofrecerían una suma coherente, lógica y concurrente que vincularía la participación del o de los imputados y que se supone que una vez actuados en juicio oral quedarían convertidos en pruebas.
En tanto dato o información nuclear que inculpa, los elementos de convicción comprenden también a los indicios que constituyen piezas menores; pero que sumadas coordinadamente puedan dar lugar también a elementos de convicción verosímiles y determinar prisiones preventivas.
La aparición o reunión de estos varios elementos de convicción vinculantes de autoría o participación, suponen que previamente habría quedado acreditada la presencia de un ilícito penal de modo que después se busca al presunto autor.
La norma, además, se refiere a los conceptos cuyo significado cabe explicarse y cuya presencia debería darse también de modo concurrente y con las palabras “fundados” y “graves”, que vendrían a apellidar o caracterizar a los elementos de convicción.
A nuestro entender el que sean “fundados” quiere decir que poseen una base o fundamento material sólido tal como podría ser que constituyan el testimonio (si los ofreciera un testigo) de una persona seria y creíble, cuyas condiciones de observador objetivo no pudieran ser cuestionadas primera vista.
De igual modo a nuestro entender podría denominarlos como graves , en razón del tipo de vínculo mayor o menor que podría caracterizar esto es como que ofreciera más o menos peso en razón del tipo de dato; por ejemplo, si el dato en sí es que vieron disparar a la víctima, pues ello lo vincularía directamente con el resultado muerte, respecto si el testimonio fuera que sólo lo vieron comprar el arma. Igualmente más peso tiene el examen de ADN que vincula una violación que la huella digital del sospechoso en el lugar del hecho.
A nuestro entender, si bien es cierto en un momento se valoran los elementos de convicción y luego se hace ello con la pena, no tiene que suceder ello siempre así en ... notorias puesto que dados determinados delitos ello puede aparecer rápido y a la vez en nuestra mente.
Así por ejemplo, rápidamente sabemos grave un secuestro con muerte del secuestrado, un robo con muerte de algunos agraviados y la violación y muerte de una menor de 8 años de edad. En tales casos apenas aparezcan elementos de convicción que vinculan la autoría y ofrezcan poca o ninguna duda, no tendremos que pensar demasiado ni exactamente en la penal, para saber que se hace necesaria la prisión preventiva.
En tales casos, los elementos de convicción que vinculen la autoría, al identificarlos como incontestables o difíciles de rebatir, no sería difícil aceptar para ello el adjetivo de graves, cuya asociación finalmente bien sabemos es absolutamente convencional .
A la aparición, en conjunto, de las condiciones consideradas necesarias para que legalmente se configuren los requisitos que posibilitarán los siguientes pasos procedimentales, configuran el fumus boni iuris, que en lo penal de modo genérico se denominará como fumus comisi delicti .
En otras palabras, la denominada: apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); debe conformar un estándar que satisface la procedibilidad de la prisión preventiva, denominado “principio de iniciación de la persecución” .
Ello mismo importará, en cuanto la aparición de suficientes elementos de convicción, los que satisfagan el fumus conmissi delicti, esto es la existencia de elementos de convicción que den cuenta de indicios razonables de la comisión de un delito y también el fumus delicti tributi o elementos que posibili8tan atribuir a una persona concreta tal hecho .
En el último caso, se trata de verificar la relación de causalidad que vincula a una persona en calidad de presunto autor del hecho ; lo que importa que razonablemente se había descartado, en principio, a los demás que pudieron concurrir como posibles sospechosos.

6.2 Sanción superior a 4 años
Otro requisito que debe concurrir para la imputación concreta es que, como refiere la norma, la sanción a imponer al imputado de que se tratara: “sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”.
Así es que el requisito concurrente obliga a efectuar una prognosis de pena, puesto que es condición o requisito la pena conminada para el ilícito de que se trata, sino que se obliga a considerar la pena concreta, lo que supone analizar todas las situaciones que se presentan respecto de cada imputado y que determinarían una posible pena concreta superior a cuatro años.
Por ende, el mínimo de la pena conminada en realidad podría estar por encima de los 5 o seis años o hasta más; pero, si considerando las diversas situaciones favorables para el imputado que pudieran presentarse y concurrir y determinar como pena probable una sanción no mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad, pues entonces no deberá solicitarse prisión preventiva.
Esto es que en tales casos, aunque la norma considera un mínimo de penal elevadas, en el caso concreto objetivamente no existirá respaldo normativo para solicitar una prisión preventiva.
Gonzalo del Rio , además, expresa que debe analizarse la reacción en la persona concreta: “No se parte de una “presunción”, sino de la constatación de una determinada situación. Si bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una mayor tentación de fugas en el imputado, es ésta una mera probabilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posible que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a la gravedad del hecho que se imputa” .
La apreciación del fiscal en estos casos, debe sí romper el esquema de la meras costumbres inquisitivas, efectuando apreciaciones objetivas, sustentables que parten de su deber funcional y deben revestirse de datos ciertos, recurriendo en su caso, también a las reglas de la experiencia.

6.3 Peligro de fuga
La norma exige también la concurrencia del denominado peligro de fuga que viene a ser una situación concreta que pudiera ser razonablemente deducida (colegida) y que, por ende, deberá ser objetivada mediante la argumentación de tales fundamentos.
La norma por ello es que indica que apreciando el caso particular, aquello que fundamente el que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia, podría ser apreciado a partir de sus antecedentes y otras circunstancias,
Particularmente, se manifiesta un conjunto de datos que el juez deberá compulsar para calificar debidamente la existencia o no de un peligro de fuga objetivo (Art. 269).
Cáceres Julca, entiende que tal peligro puede presentarse por ejemplo en la etapa intermedia, ante la proximidad del juicio oral, cuando se confirma la firmeza del procesamiento, la naturaleza del delito y la misma solicitud de pena .

6.3.1 El arraigo
Uno de los elementos que deberían analizarse por el juez y, evidentemente, antes por el fiscal que solicitara la prisión preventiva es el arraigo del imputado que no quiere decir cosa que el peso o importancia y valor de las cosas que razonablemente obligarán al imputado a mantenerse en el lugar donde se le procesa.
En tal condición es que se valora el tema del domicilio que posee el imputado y ello implica analizar a aquel en cuanto al grado en que lo liga al lugar del procesamiento.
En tal sentido una residencia habitual o asiento de familia, evidentemente poseerá más peso, que si no lo tuviera. Lo dicho es así, porque una residencia habitual liga a la persona con otras y genera lazos afectivos difíciles tanto de romper como de reemplazar, más aún si existen esposa e hijos, hermanos y madre. Como personas dependientes.
También tiene que ser analizado si además o si el lugar concreto vincula al imputado con su lugar donde mantiene negocios o un tipo de trabajo; en tanto toda persona obligadamente posee un género de actividad económica a partir de la cual se mantienen y mantiene a su familia.
Bien se sabe que la persona podría huir; pero, el ponerse a buen recaudo le alejaría de su trabajo habitual y le desarraigaría de su forma de vida, lo que le podría afectar gravemente.
En el mismo sentido tendrían que analizarse las facilidades que poseería para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto dentro de él. Tal análisis obliga a considerar el número de familiares o amistades y la facilidad con que estos podrían ayudar, así como la economía del imputado.
Resultaría obvio que una persona de escasos recursos o que se conozca que carece de ahorros y familiares o amigos no podría poseer las oportunidades de otros para huir.

6.3.2 Gravedad de la pena
La gravedad de la pena que puede ser pronosticada para el caso, debe servir de elemento de juicio para analizar el peligro de fuga de modo concurrente a otros elementos.
Así pues al margen de que el abogado puede pronosticar con sensible acierto la posibilidad de la pena que se cierne sobre el imputado, existen casos en que socialmente se conoce que existen penas sumamente elevadas como en los casos de robo agravado, homicidios, violación sexual y secuestro.
En tal sentido, probablemente en la mayoría de casos podría haber incógnitas; y solo en un contado número de delitos se podría considerar el peligro de fuga por la gravedad de la pena presumible.

6.3.3 Daño resarcible y actitud
Obvio es que el daño resarcible constituirá una medida para considerar la prisión preventiva; así si el daño en realidad no es mucho o si inclusive fuera mucho; pero, el imputado contar con bienes como para pagarlo y, a su vez, conservar otros bienes.
El problema se insusita cuando el imputado posee pocos bienes o los pocos que posee han sido sustraídos y no pretenderá devolverlos conforme a sus modo operandi (caso de estafadores, defraudadores, etc.), sino colocarlos a nombres de otros.
La norma indica que se debe considerar la actitud, dado que no todas las personas proceden de la misma manera, por lo que efectivamente debe apreciarse los antecedentes, el tipo delictivo, habitualidad o reiterancia para analizar modo de proceder anticipable.

6.3.4 El Comportamiento
Lo cierto es que de la conductas desplegadas a partir de dejar el rollo de al investigación y de la misma persecución concreta si pueden sacar conclusiones aprovechables para identificar un posible peligro de fuga.
Así, en delincuentes especializados en tipos de delitos se advierten patrones de actuación y también se pueden averiguar antecedentes tales como si en otros procesos permanecen como contumaces, con actitudes de fuga.
Lo lógico es que el imputado que no se sometió al procedimiento y continuamente a tenido que ser capturado o si se le tuvo que traer del aeropuerto o zonas de frontera o de extradición, lo cierto es que deberán tomarse medidas cautelares apropiadas.

6.4 Peligro de obstaculización
El peligro de obstaculización de la investigación, también debe hacerse nítido y objetivo, según explica la norma a través de los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular (Art.268, 1, c).
Así es que el peligro de obstaculización de la investigación debe tener en cuenta un estándar que se ha pasado a denominar como “riesgo razonable” y que a nuestro entender constituirá un riesgo mensurado y previsible en condiciones y situaciones lógicas o aceptables por casi cualquier persona.
Ello podría hacer determinado en base a antecedentes en casos de que hubiera efectuado lo mismo, en testimonios de testigos creíbles, en casos de testigos asesinados, documentos destruidos, amenazas objetivas, declaraciones efectuadas: “nunca mas volveré a la cárcel”, “antes muerto que en la cárcel”; así como casos de testigos amenazados que variaron sus testimonios; testigos

6.4.1 Respecto elementos de convicción
Se hace referencia a elementos de prueba equivocadamente, puesto que el modelo se refiere a elementos de convicción y respecto de estos lo que se tratara de prevenir concretamente es que no se les destruya, modifique, oculte, suprima o falsifique.
La referencia es a documentos o elementos materiales tales como vestigios, restos, escenas del delito, referencias materiales susceptibles de ser manipulables y evidentemente, tenemos que tener en cuenta la capacidad lógica y razonada de hacerlo.

6.4.2 Respecto personas
En relación a personas naturales que podrían ofrecer información valiosa para dar a conocer antecedentes respecto el hecho ilícito, testimonios sobre su realización o acciones posteriores, también se tratará de resguardar que tales testimonios puedan llegar a recogerse.
De igual modo debe cautelarse que los coimputados, agraviados y peritos, puedan expresar o cuanto conocer o los juicios, opiniones o conclusiones así como hipótesis respecto la producción de los hechos y la identificación de sus autores y partícipes.

6.4.3 Respecto terceros
Finalmente se trata de prevenir que el imputado induzca a terceros a asumir las mismas conductas obstaculizadoras que personalmente podría asumir.

VII Respecto organizaciones delictivas
La norma, finalmente, ha considerado un caso, en el cual se considera que fácilmente podrían perjudicarse el resultado de las investigaciones, y tal se presentaría cuando el imputado se pudiera razonablemente sustentar que perteneciera o que habiendo dejado anteriormente de pertenecer, se hubiera reintegrado a una organización delictiva.
Evidentemente, lo que se trata de evitar y prevenir son las dificultades que para los fines de investigación representarán las organizaciones delictivas cuya capacidad de organización se dirigirá a combatir la persecución penal.
En tal sentido, bien se sabe que parte de los beneficios que se disciplinan a las organizaciones delictivas es su capacidad de respuesta a los órganos de justicia, de modo que tratan de garantizar impunidad a sus miembros integrantes, poniendo de un lado sicarios y gente que amenaza a testigos y destruye vestigios.
Ello por lo demás constituye un problema cada vez más frecuente, puesto que la modernidad otorga muchísimos medios para investigar y encontrar los paraderos de las personas. Tal tema se ha verificado sin ir muy lejos en los enfrentamientos armados entre bandas organizadas al interior de construcción civil.
Así pues lo que particularmente se trata de prevenir es que se use la organización para cualquiera de tres cosas: i.- Facilitar la fuga del imputado, que se hace más posible contara con una organización; ii.- Facilitar la fuga de otros imputados y iii.- Obstaculizar la averiguación de la verdad.
Evidentemente la noción de la búsqueda de la verdad aparece aquí como un criterio orientador que preside la investigación al modo de un norte, puesto que lo persigue es el mayor acercamiento posible a la verdad material en tanto objetivo instrumental que ofrecía la mayor condición para impartir justicia.

La Investigación preliminar Fiscal y el plazo razonable

I.- Introducción
Nuestro Tribunal Constitucional (TC), en una sentencia última de agosto del presente año, ha establecido una importante doctrina jurisprudencial, respecto la cual ha incidido en recalcar que debe ser respetada y aplicada de modo inmediato en el país.
Tal sentencia corresponde al Exp. N° 02748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera Izquierdo, y se refiere, de modo extenso y detallado, aunque originalmente no era el tema que tenía que ser tratado, al plazo razonable durante la investigación preliminar que dirige el Ministerio Público, bajo el Código de Procedimientos Penales de 1940.
En tal sentido, el esfuerzo del TC nos parece loable y amplía la doctrina jurisprudencial, que sobre el tema de la investigación del delito, en la instancia pre jurisdiccional, había desarrollado ya, en un anterior caso (Exp. N° 5228-2006- PHC/TC, caso Gleiser Katz), donde adelantó dos criterios, para determinar la razonabilidad del plazo de duración de la investigación fiscal.
Como bien sabemos, las expresiones del TC, sobre el tema en comento, habían quedado en esos términos, puesto que el máximo intérprete de la constitución, sólo desarrolló su propia doctrina, para el tema del plazo razonable, vinculándolo, sobre todo, a la existencia del proceso penal jurisdiccional y, respecto a la duración de aquel, cuando existiera la medida de prisión preventiva del imputado .
Sin embargo, en el tiempo, se vinieron dando algunas demandas y sus correspondientes sentencias, en casos concretos, esto es mediante hábeas corpus, que se presentaron contra investigaciones preliminares del Ministerio Público, las mismas que, debido tanto al tipo de ilícitos como a las soluciones ofrecidas por el TC , motivaron polémicas y en las cuales no hubo mayor análisis de los criterios teóricos a tener en cuenta, para configurar la transgresión al plazo razonable.
En razón de lo referido, consideramos que, analizando con prudencia las anteriores sentencias, el TC ha avanzado de modo realmente plausible, sentando jurisprudencia, teniendo en cuenta los últimos sucesos sociales en que se destaca la aparición de un nuevo género de delitos y de violencia, nunca antes vista en nuestro país y que debe ser investigada en sede fiscal.
Por lo demás, tal respuesta institucional del TC , ante la eclosión del delito, ha ocurrido, precisamente, cuando en países hermanos, tales como Colombia, México y otros de Centroamérica, se aprecia, un notorio avance del crimen organizado y hasta se realizan matanzas, vinculadas a bandas muy organizadas que se dedican al TID, y se disputan el dominio de territorios, en que pretenden delinquir sin competencia.
Ahora que en nuestro país, también parecen asomar, tales nuevas e indeseables formas de crimen y organizaciones criminales, cada vez mas sofisticadas, que jamás quisiéramos ver fortalecidas, resulta saludable y bueno que se reflexione acerca de las condiciones reales en que se investiga el delito, los límites que se enfrentan y las demoras que ocurren, no por negligencia ni desidia, sino en relación a nuestra realidad socioeconómica y las limitaciones que aquella impone.
Por todo lo referido, consideramos plausible la sentencia del TC, en la que se aprecia una nueva tendencia en el análisis y comprensión del plazo razonable, en relación a las investigaciones que dirige el Ministerio Público y realiza la Policía Nacional, así como en relación a la forma de tutelar el derecho afectado, precisamente en la encrucijada delictuosa que atraviesa nuestro país; por ello, es que pasamos brevemente a comentarla.
II.- La Investigación Preliminar
Bien podríamos referir que la investigación preliminar no surgió todavía con la constitución de 1979, pues al fiscal sólo se le encomendó en 1993, la tarea de vigilar e intervenir en la investigación del delito (art. 250, 5), lo cual respetó cierta concordancia con el Código de Procedimientos Penales. Así es que tendríamos que concluir que fue la constitución vigente, la que dio carta de nacimiento a la investigación preliminar fiscal (art. 159,4) al encomendar al Ministerio Público, la conducción, desde su inicio, de la investigación del delito.
Así fue que con tal mandato, aunado a que al fiscal le competía ejercitar la acción penal, se empezó a justificar, inclusive, la realización en el Despacho fiscal de algunas actuaciones de investigación, bajo la denominada investigación indagatoria , ello en procura de elementos de convicción, para decidir con razonabilidad y personal convicción, la formalización de la denuncia penal, posibilitando luego, el inicio de la instrucción jurisdiccional.
Así pues, se supuso que la “investigación” que conducía el fiscal, mientras no se adecuara el proceso, y siguiera existiendo la instrucción, sería la administrativa que efectuaba la policía y que se realizaba, previamente, a la jurisdiccional y que, en todo caso, podría complementarse en sede fiscal.
De otro lado, puede afirmarse que, entre nosotros, hasta hace algunos años, no existió mayor preocupación por parte de los abogados defensores y sus clientes, respecto la apertura de investigaciones a nivel del Ministerio Público, en tanto aquellas no acarreaban mayores limitaciones a los investigados, ocurriendo que quienes querían eludir la marcha de tal investigación, simplemente no acudían a las citaciones fiscales, como tampoco lo hacían ante las efectuadas por la policía nacional, de modo que si el fiscal no reunía mayores elementos de juicio, tendría que fatalmente archivar los actuados.
Así pues, los particulares no sentían mayormente afectados sus derechos, por las actuaciones policiales y fiscales; y el fiscal provincial, quedaba supeditado a formalizar denuncia penal, únicamente, si acaso de los primeros recaudos presentados por el denunciante, y si de los testimonios de terceros y pericias, surgían suficientes elementos de juicio, como para justificar la instrucción jurisdiccional.
Otros justiciables, evidentemente, confiaban en la prescripción del ilícito a nivel fiscal y no teniendo medidas limitativas de derechos y ni siquiera enfrentando algún tipo de registro penal, que significase menoscabo ante la sociedad, no se sentían mayormente conmovidos con una investigación a nivel del Ministerio Público.
Tal estado de apreciación y consideraciones respecto de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, explica que, mayormente (no referimos unanimidad), los cuestionamientos respecto la duración de las investigaciones penales, se hayan concentrado a nivel de la realización de la instrucción jurisdiccional e, inclusive del juicio, en términos de la extensión de la duración de aquellos.
También ello explicaría que en las normas (al no existir cuestionamientos), como expresa Víctor Cubas, tampoco se hayan dado esfuerzos por regular ello: “Ni el Código de Procedimientos Penales ni la Ley Orgánica del Ministerio Público, han regulado el desarrollo de la investigación preliminar: no se ha definido su finalidad, sus objetivos, el plazo en que debe desarrollarse, las facultades del fiscal durante la investigación, etc.”
Lo referido, además, se vio reforzado, precisamente, porque los tratados internacionales, se refieren a la existencia de una imputación, que antes se entendió como acusación. De ello precisamente dieron cuenta las interpretaciones en el derecho comparado, tal como en Argentina, donde se entendió que la garantía del plazo razonable, sólo opera a partir de la acusación .
Finalmente, un cuestionamiento más o menos sistemático, a las investigaciones preliminares, podemos concluir que sólo se empezó a hacer presente, primero dentro del sistema que procesó a terroristas y luego dentro del sistema anticorrupción, y después, respecto tráfico ilícito de drogas y luego lavado de activos, lo cual se vincula, especialmente, con casos en los cuales se enfrentan particulares dificultades al recopilar elementos de convicción, por tratarse de casos complejos y en los cuales ocurren, casi siempre y de modo sistemático, actividades dilatorias y maliciosas.
III.- El debido proceso
Como bien sabemos, el derecho al plazo razonable del proceso penal y del mismo proceso, cuando media la detención preventiva, no aparece en nuestra Constitución; pero, si constituye un derecho en nuestro país, de cualquier ciudadano, a partir de los tratados internacionales suscritos por el Perú; sin embargo, como hemos indicado, ello no motivó que originalmente se refiriera a la investigación fiscal en particular.
Así es que el TC, cuando se presentó un cuestionamiento a la investigación preliminar, pudo expresar: “…el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales, advierte un vacío legislativo en cuanto al plazo de la investigación prejurisdiccional. En consecuencia, considera necesario establecer, en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional, determinados criterios jurídicos que permitan determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigación que realiza el Ministerio Público, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución del Estado.”
La necesidad de ello también se ha estimado en la doctrina: “Con relación al plazo para practicar la investigación preliminar no hay ninguna regulación, la ausencia de regulación ha dado lugar a un efecto contraproducente: La creación del Ministerio Público y la incorporación de la investigación preliminar se hicieron con fines de celeridad y resulta que tal investigación demora más que la investigación formal;” .
Así es que, en el caso Katz, recordando el TC, haber sostenido que en la instancia fiscal, rige también la interdicción de la arbitrariedad y que la inexistencia de un plazo, afecta a la seguridad jurídica, sostuvo: “Precisamente el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona este sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial.”
Por ende, una orientación fundamental que desarrolla el TC, es el referir que el derecho al plazo razonable, durante la investigación preliminar, sea que la desarrolle la policía o el Ministerio Público, se imbrica dentro del derecho al debido proceso, se entiende que concebido como derecho continente .
Además, el TC expresa que la posibilidad de investigar a una persona, que deja por sentado es algo susceptible de hacerse, tampoco se encuentra librado a la arbitrariedad, sino que se requerirá para ello, la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) Que exista una causa probable y 2) Una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal.
3.1 La Causa probable
Obvio es que esta noción que introduce el TC de causa probable, tiene obligadamente que ser distinta al concepto que se aplica al finalizar la investigación del delito, cuando el fiscal debe evaluar si realizará la acusación fiscal o no.
Como bien se sabe, es en tal momento donde en el modelo acusatorio norteamericano, se debe calificar la causa probable y anticipar si el juez o colegiado calificaría los mismo, mediante el auto de enjuiciamiento (probabilidad de condena) y en tal momento la acusación se consolida, sólo cuando el juez o colegiado convoca a la realización del juicio oral.
Por lo referido, la causa probable de que trata el TC, para dar inicio a una investigación, debe concordarse con la aparición de los elementos razonables, sospecha razonable o elementos de convicción suficientes, que vinculan la presunta comisión de un ilícito penal (probabilidad de proceso penal jurisdiccional) con una persona o varias en particular.
Jauchen, levantando el concepto de probabilidad, encerrado en la “causa probable”, expresa en referencia a la opción de procesar como primera opción: “Para poder optar por el primero, será necesario que, conforme a la investigación, se hayan obtenido elementos que lleven a superar aquella inicial sospecha hasta el grado de probabilidad. Ello implica más que la mera posibilidad. Y estando referida a la existencia del hecho y a la participación del imputado, requiere que los elementos positivos o incriminantes superen a los negativos o desincriminantes.”
Se entiende pues, que para afectar los derechos de la persona, que se ven limitados cuando esta es citada, inicialmente, para que se le den a conocer los cargos y responda a ellos, se tienen que tener buenas razones, que en una balanza tendrán que ser proporcionales a la citación misma. Así en principio debe existir el ilícito, también cargos concretos o imputación y finalmente algunos elementos objetivamente corroborantes de aquella, caracterizados por su razonabilidad.
Algo cierto es que se presentarán algunos casos en que en un inicio sobre todo, lo único será la afirmación del agraviado o su familiar, tal sucede en casos como violaciones sexuales, en que el autor suele actuar especialmente a cubierto de testigos y la agraviada o el agraviado, suele ser el único testigo del hecho, y muchas veces basado en el desconcierto, la vergüenza o el mismo trauma o las amenazas proferidas no denuncia los hechos inmediatamente que se produjeron y los elementos corroborantes se ausentan con el transcurso del tiempo.
En tales casos el índice para apertura una investigación es diferente, puesto que si bien podría en principio dudarse por el tiempo transcurrido, y la dificultad de corroboración que acarrea, no se puede exigir razonablemente que las personas y los familiares de quienes sufren dichos ilícitos, posean razonamientos jurídicos o estén al tanto de lo que policías, fiscales o jueces esperarán de ellos.
Por lo demás, allí tienen que apreciarse temas como la seguridad de las afirmaciones que se realicen, que aquellas correspondan a experiencias inusuales o únicas de la víctima, el estado sicológico de aquella, las reacciones, que no existan animadversiones ni conflictos previos ni razones de venganza; también se apreciará la sicología del agresor, los indicios de oportunidad, presencia física y disposición sicológica y otros más.
Lo cierto es que, sobre todo, ante delitos graves, existe la necesidad de que la investigación se realice y en su desarrollo se advierta, tanto su viabilidad como su progresividad; esto es que sí existirán elementos de convicción que recoger y aquella se advertirá que naturalmente progresa del menor conocimiento hacia el mayor conocimiento de los hechos. Por ende, debe ponderarse siempre, según los casos entre la necesidad de investigar (daño que se produciría al no hacerlo), la proporcionalidad de lo que determine a hacerlo.
Precisamente en Colombia, se expresa que se manejan grados que justifican, desde un inicio que se conmueva el estado de natural inocencia de las personas: “La sistemática procesal colombiana maneja para cada una de las etapas que conforman o estructuran la actuación procesal grados de conocimiento diferentes: Inferencia razonable, probabilidad de verdad y más allá de toda duda” .
Finalmente, el TC refiere algo lógico y razonable, como es que una persona no puede admitirse que se encuentre sometida de modo permanente, a una investigación policial o fiscal. Ello, por lo demás, alude a una investigación que se prolonga de modo indefinido en el tiempo.
3.2. Búsqueda razonable
Entendemos que la búsqueda razonable a que hace referencia el TC es una búsqueda posible y realizable, que además se manifiesta como positiva en el tiempo, esto es que permite que se acumule información útil. En este último sentido, la búsqueda razonable se entendería que es la búsqueda viable, que anticipadamente se podrá apreciar que conseguirá sus fines de adquisición de elementos de convicción.
En sentido contrario, una búsqueda a secas o una búsqueda irrazonable, sería aquella puede apreciarse con objetividad que se realiza en vano y para hacer que pase el tiempo, sin mayor sentido final, y por tanto, debido a su inercia, resultaría dañina al interés del investigado.
Lo referido quiere decir que no deben iniciarse investigaciones que carecen de posibilidad de conseguir información. La viabilidad y la progresividad son las características de la investigación que podrá desarrollarse en el tiempo. En sentido contrario una investigación que se detiene y no muestra signos de poder obsequiar información, es una investigación que debe ser archivada.
De lo referido concluimos que los principios mencionados obligan a que: “…el fiscal impulse una actividad permanente en pos de la mayor adquisición de conocimiento sobre el objeto de investigación. Ello supone el avance desde un conocimiento imperfecto, paulatinamente, hacia el mejor conocimiento” .
IV.- Criterios para la determinación del plazo
La nueva sentencia del TC, resulta superando los pronunciamientos en que se ha incomprendido, las dificultades que se enfrentan durante las investigaciones, y que por no haber sido imaginadas, se emitieron decisiones que afectaron gravemente las labores persecutorias y la viabilidad de la misma actividad de investigación , afectando de modo correspondiente la seguridad al Estado de Derecho.
Curando lo referido, el TC ha desarrollado más en detalle, los criterios para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de la investigación fiscal, sosteniendo que no son criterios jurídicos rígidos, aplicables de modo idéntico a todos los casos. Así pues, el TC ha determinado que dichos criterios se aplicarán atendiendo a las circunstancias presentes en cada investigación .
El TC en principio, rememora los criterios establecidos en la anterior doctrina jurisprudencial para determinar el plazo razonable de la investigación preliminar, llevada a cabo por el Ministerio Público y/o la policía.
Así es que se indican los dos criterios anteriormente recogidos: el primero el subjetivo, referido a la actuación del investigador y a la actuación del fiscal; y, un segundo, el objetivo, referido a la naturaleza de los hechos, objeto de la investigación.
A. El criterio subjetivo
El denominado criterio subjetivo de determinación del plazo, para calificarse, según el caso, de razonable o irrazonable, acude a la apreciación y valoración de dos conductas: la del investigado y la del investigador.
Así pues, la conducta del investigado, podría exhibir dos formas que permitirían advertir su buena conducta dentro de la investigación y que llevaría a determinar, que la responsabilidad en la demora de la investigación, no sería suya y de haber sido irrazonable, la conducta del investigador, debería favorecérsele.
Por el contrario, podría ocurrir que la responsabilidad en la demora, podría ser compartida por el investigado o podría ser también enteramente suya; configurando lo que se ha devenido a definir como conducta obstructiva, la cual significaría que no se le podría favorecer.
A.1 Conducta obstruccionista
La conducta obstruccionista se dice que ocurre: “Cuando socolor de la defensa de los derechos se perturba el normal desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y manifiestamente improcedentes” . Este tipo de conducta negativa, propia de los investigados que accionan para perjudicar la investigación, seguida en su contra, aparece detallada, en casos concretos, por parte del TC, en la sentencia en comento. Tales son los siguientes:
1) Inconcurrencia a citaciones:
Se ha establecido que el investigado debe concurrir cuando sea citado, para configurar su conducta positiva, ante el investigador. Se entenderá, además, cuando por un motivo razonable y excusable no haya podido concurrir a la citación.
Por lo referido es que se menciona que la inconducta estará configurada cuando no se concurra, de modo injustificado o, en otras palabras, sin explicación lógica y razonable. Así pues, no podría constituir justificación, lo que puede ser, conforme a la regla de la experiencia, un pretexto pueril o una evidente mentira.
2) Ocultamiento de información
El ocultamiento de información también aparece considerado como actitud obstruccionista; sin embargo, debemos considerar que tal ocultamiento debe constituir un accionar (esconder la información registrada en documentos de cualquier tipo en casa de familiares o amigos).
El ocultamiento no debe estar referido a lo que el investigado oculte, mediante su acto de guardar silencio, pues ello aparece amparado en la ley, como derecho a no auto incriminarse y derecho a guardar silencio. Por tanto, la interpretación del ocultamiento no puede afectar tales derechos.
También constituirá ocultamiento cuando el investigado posea información útil y relevante para la investigación y a pesar que aquella no le perjudique, se niegue injustificadamente a entregarla. Sólo seria comprensible cuando aquella le perjudicara a él o a un familiar cercano.
3) Recurrencia a procesos constitucionales
Resulta relevante que el TC establezca como obstruccionista, que se recurra a los procesos constitucionales y también a los ordinarios, con el evidente propósito de dificultar, dilatar o paralizar las investigaciones prejurisdiccionales.
Obvio que lo sancionable, y lo dice explícitamente el TC, es que se recurra a tales procesos de mala fe y no en defensa del derecho de cualquier persona. Ello, generalmente, lo expresa el TC, puesto que una acción constitucional puede ser formulada de buena fe y a pesar de ello, ser declarada improcedente.
4) Conductas desviacionistas
El TC, finalmente, refiere que obstruyen la investigación cualquier conducta del investigado, que también comprende a la de su defensor, que tenga por finalidad desviar o evitar que los actos de investigación, conduzcan a formalizar la investigación.
Entonces, temas como los de cambiar estratégicamente de defensor, cada vez que se quiere eludir una citación, negarse a recibir las citaciones, variar de domicilio sin avisar, viajar de improviso reiteradamente, fingirse enfermo, son casos de obstruccionismo. También lo son las solicitudes de apartamiento o inhibición sin fundamento valedero, las quejas o denuncias administrativas para pretender variar lo decidido, las articulaciones y oposiciones sin razón ni respaldo normativo.
En general, son comunes, por ejemplo, el uso a rabiar de nulidades que carecen de motivo y que, en otros ámbitos, ya han ocasionado sanciones .
A2) Conducta no diligente
La conducta que se espera de parte de los órganos, encargados de investigar la comisión de los delitos es la diligente; dirigida a satisfacer los fines de la investigación. A este respecto, la sentencia indica que se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad (presunción juris tantum).
La norma establece, que para calificar la diligencia del fiscal (debe ser permanente), se deberá (en cada caso) considerar la realización o no de aquellos actos que sean conducentes e idóneos para el esclarecimiento de los hechos.
Se entiende que se apreciará que, en algunos casos, el que se determine las actuaciones pertinentes, será una cuestión que obedecerá al sentido común, lógica o reglas de la experiencia y en otros casos a conocimientos técnicos, para los que debe asesorarse el fiscal.
Si se tratara de alguna actividad más técnica o científica, sólo se podría reprochar al fiscal, no haber averiguado o por no haberse hecho asesorar, en forma debida.
B) Criterio objetivo
El TC ha considerado como criterio objetivo, respecto el plazo razonable de la investigación, atender a las dificultades que presenta el hecho objeto de investigación; y al tratar sobre ello, se indica que la complejidad del objeto, puede provenir no sólo de los hechos en si mismo considerados.
Así es que por ejemplo, se refiere el caso de las organizaciones criminales, lo cual implica atender a la dificultad que representa su vasto número de investigados; pero, más aún el hecho en sí de enfrentar a los integrantes de una organización que podría poseer equipos de asesores, infraestructura y logística como para esconder documentos, posibilitar la huida, inclusive al extranjero de sus miembros.
Igualmente otra dificultad objetiva la representan la realización de pericias o exámenes especiales, tales como las pericias contables o los informes bancarios, para el vaso de lavado de activos, o los exámenes de ADN que, lógicamente, demoran algunos meses.
Igualmente se ha considerado la complejidad de ciertas actuaciones entre las que podríamos mencionar las que obligan a que los magistrados se desplacen a obtener documentos personalmente, de autoridades del extranjero, o traer testimonios de presidiarios o lograr extradiciones .
El TC también menciona las dificultades vinculadas a casos naturalmente complejos, como en los delitos de lesa humanidad, terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc. Y se agrega que debe considerarse el grado de colaboración de otras entidades estatales.
Precisamente, recalcando todo lo mencionado, el TC expresa que la razonabilidad del plazo de la investigación dirigida por el fiscal, no puede quedar definida por el simple transcurso cronológico del tiempo, como si fuera una mera actividad mecánica.
V.- El plazo razonable
El TC explica, entonces, que el plazo razonable no es ni puede ser un único plazo en abstracto, que pudiera convertirse en un tiempo posible de imponer y exigir para todos los casos, sino que debe constituirse, en cada caso concreto, en un baremo de análisis especial que permita verificar las específicas circunstancias de cada investigación.
Seguidamente, se incide en indicar, lo que se desprende de lo anterior, y ello es que el plazo razonable de la investigación no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años. Así se pasa, evidentemente, a comprender que en algunas investigaciones, y no en todas y ni siquiera en la mayoría de aquellas, se suceden y acontecerán vicisitudes que no pudieron ser anticipadas, que pueden modificar lo antes pensado como plazo razonable.
Así pues, en los casos concretos, se podrá verificar ex post, si hubo negligencia de cualquier tipo de alguno de los operadores, o lo que ha demorado o demora la investigación de que se trate, estando a la singularidad de las dificultades, puede estimarse como razonable.
Lo referido, por lo demás, coincide con la mayoría de las legislaciones, en las cuales los plazos se dirigen a delimitar el tiempo para las causas comunes y en los casos especiales, graves o de difícil investigación, se dejan los plazos abiertos, tal como en Argentina, en el Código Procesal de la Nación . En Estados Unidos se menciona que las investigaciones esmeradas en casos complicados suelen demorar mucho tiempo .
La doctrina dominante y mayoritariamente aceptada, también coincide en manifestar que el plazo razonable no es en verdad un plazo en sí mismo sino una pauta, que esgrime criterios objetivos, para en cada caso concreto, que se cuestione la duración de una investigación, pueda examinarse si la demora posee justificación o no. A ello también se le llama la “doctrina del no plazo”.
Debe indicarse, que la doctrina del no plazo tiene sus críticos , más allá de quienes erigen el derecho como bandera para librarse de las investigaciones y conseguir impunidad; y algunos de aquellos estudiosos han efectuado serios trabajos para postular tesis opuestas y, por cierto, expresan cosas muy interesantes, como para motivar a que se norme el plazo que se considere razonable; pero, tienen una grave debilidad y ella es que nunca son capaces de proponer plazos concretos y prefieren dejar ello, para que otros lo investiguen y propongan .
A nuestro entender, para concebir las dificultades del plazo de una investigación, dejando de lado la malicia o desidia de los órganos de persecución, convendría, en algún momento, haber investigado o estar muy cerca y/o en diálogo abierto con quienes lo hacen, puesto que desde cualquier otro lugar lejano, se pueden imaginar y exigir las mas bondadosas situaciones ideales y se podrán elaborar discursos convincentes, respecto el establecimiento de un plazo concreto; pero, de aquellos modos, no se puede normar razonablemente la realidad; y los intentos de hacerlo, podrían tener graves e impensadas consecuencias.
En tal sentido, por lo menos por el momento, debemos concluir que no es dable considerar que para la generalidad de los casos y mucho menos para los más complejos, pueda exigirse un solo plazo; y que aquél tenga que determinarse; y por ello mismo, la solución ofrecida por el TC, resulta ponderada y digna de encomio.
VI. La tutela del derecho
El TC ha considerado la salida que debería darse cuando en la demanda constitucional se advirtiera que, efectivamente, hubo responsabilidad en el fiscal o en la policía, por no haber manejado adecuadamente el tema del plazo razonable.
El tema pasa por considerar qué es lo que debería razonablemente hacerse cuando se llegara a concluir que el plazo de la investigación se ha excedido, violentando el derecho y haciéndose ilegítimo; o en otras palabras: ¿Cuál debería ser la consecuencia de la violación del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar?. A tal pregunta, en el derecho comparado se ha respondido de los más diversos modos; pero, en relación al proceso penal .
La situación es diferente si hablamos de la investigación preliminar que es un periodo inicial, en el cual la actividad persecutoria, que entraña marchar del desconocimiento de un ilícito penal hasta su conocimiento, que se suele dar en libertad del investigado, evidentemente, debe merecer consideraciones especiales,
En tal situación, el TC expresa que lo dicho no supondría necesariamente la exclusión del demandante de la investigación que se estuviera realizando, sino que se deberá dar la reparación in natura, consistente en emitir en el plazo más breve posible, el pronunciamiento sobre el fondo del asunto .
El fiscal, se dice, será libre de materializar el pronunciamiento que le hubiera convencido, siendo que deberá, en cualquier caso, sustentarlo. Se aprecia que el plazo para dicho pronunciamiento lo fijará el juez constitucional.
El TC también ha establecido los elementos que se deberían tener en cuenta para fijar el plazo del pronunciamiento: estado actual de la investigación, la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la incidencia en los valores del Estado Constitucional, el cumplimiento de los deberes y que el plazo debe ser efectivamente razonable.
En todo caso, lo que se aprecia que es que el TC ha establecido que se debe respetar la investigación, que no se determinará sin más la liberación del investigado y que se deberá indicar un límite, ad hoc, para el pronunciamiento del fiscal. Conclusión que supera los anteriores pronunciamientos y resguarda a la investigación del delito, en relación a los valores sociales que aquella encierra.
Finalmente, resulta especialmente loable, que corrigiendo la aplicación del artículo 342, que se hizo en el Caso Abanto Verástegui, en el fundamento 7, ahora el TC exhorta al Congreso de la República para que modifique el plazo de la investigación preparatoria, previsto en el artículo 342.2 del nuevo Código Procesal Penal del 2004. Ello mismo significa que la alta institución ha tomado en cuenta nuestra realidad y el gran peligro que se cierne sobre los casos penales llevados bajo el nuevo código, donde o subsisten las interpretaciones literales, reñidas contra cualquier criterio razonable y lógico , o se han establecido a veces, plazos absolutamente alejados de la realidad y que en un cálculo económico, terminarían estimulando grandemente la realización de los delitos en nuestro país.

El Código Procesal Penal y el Estado Democrático y Social de Derecho

Resulta un hecho bastante conocido en la actualidad, que uno de los problemas que se revela, tanto en la implementación como en el funcionamiento del nuevo modelo procesal penal, en los distintos Distritos Judiciales donde aquél rige, son las variadas o, peor aún, contradictorias interpretaciones que se efectúan de nuestra norma penal adjetiva.
Lo cierto es que la existencia de pareceres diversos, y bien intencionados generalmente, no es un tema nuevo en el derecho; siendo lo penoso, que no parecen producirse diálogos abiertos y dispuestos hacia la bajamar, de modo que se advierta una tendencia razonable hacia la búsqueda del equilibrio; ocurriendo que al contrario, parecería que las posiciones sólo buscan, ininterrumpidamente, ganar posiciones y adeptos.
Por nuestro lado, tratamos ahora de esbozar y sugerir algunos modos de interpretación que tengan raíces telúricas, que se evidencien razonables y coherentes a nuestra realidad, como en distintas manifestaciones en el tiempo lo pidieron, José Hurtado Pozo y Florencio Mixan Mass.
Precisamente, en razón de lo referido, bajo la concepción de que nuestra constitución es la norma inspiradora de nuestra ley; deberíamos mirar siempre a nuestra ley de leyes para orientarnos en toda interpretación normativa, puesto que los tratados internacionales, a diferencia de la primera, sólo estatuyen un estándar mínimo de derechos de la persona humana.
Ello es así, por que sólo la Constitución encierra la orientación que el pueblo se da asimismo y, por tanto, refleja sus contradicciones, Estados de desarrollo y espíritu; en una palabra, posee la identidad que sólo cada pueblo refleja en su normatividad más general y, por ende, en su proyecto de destino.
Ahora, si bien es cierto, en nuestra consideración, de modo innecesario y discutible y sólo en detrimento nuestro, se ha aprobado la idea de calificarla como: “el documento”; triste suerte para una creación jurídica que carece de personalidad y en relación a lo cual se viene dando una estimable estabilidad socio política y un considerable desarrollo económico en bien del país.
En dicho sentido, el Tribunal Constitucional, diariamente viene emitiendo sentencias, en su mayor parte, ponderadas y prudentes, y por ello plausibles, reafirmando el valor de proyecto y programa, que para el país, y cada ciudadano, posee la constitución.
De tal modo, que, para el efecto que nos proponemos, no podemos menos que expresar lo dicho, y partir de ella y basarnos, también, en las sentencias del TC y algunas reflexiones sobre el nuevo modelo procesal penal y en el derecho comparado, para ofrecer algunas ideas respecto las orientaciones que deberíamos seguir para interpretar, en forma debida, el nuevo CPP.

II El modelo adversativo norteamericano
Para nadie es un secreto que el proceso penal norteamericano, denominado en Estados Unidos como adversativo , es el modelo que orienta, bajo la denominación de acusatorio , desde hace años y en la actualidad, las reformas procesales en los países latinoamericanos y en nuestro país.
Ello, por lo demás, sucede por varias razones. La primera, es el prestigio del proceso penal norteamericano, en tanto expresión de la ideología liberal, que triunfó sobre la ideología socialista, manifestándose aquello, históricamente, en la disolución de las URSS y el viraje de la organización política económica, en Rusia y China así como por la caída del Muro de Berlín.
A partir de entonces, y no sólo por que Francis Fukuyama proclamara el fin de la historia , la ideología y las instituciones norteamericanas, se pasean por el mundo, siendo tomadas como modelos, y en lo jurídico, específicamente en lo procesal penal, ello sucede con su proceso penal, aunque identificado bajo el nombre de modelo acusatorio.
Adicionalmente a lo dicho, el mismo modelo (aunque se discute ello) se estaría difundiendo a partir de los estándares que, como Derechos Humanos, se aprobaron (a nivel de Derechos ante la administración de justicia) en la Declaración de los derechos del hombre (1948), en la Convención de Costa Rica (1948 ) y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1967).
Ello se corresponde con la objetiva apreciación de que las representaciones norteamericanas, por política general, siempre se han tomado muy en serio la discusión de los tratados internacionales de Derechos Humanos, participando activamente en aquellas, aunque luego no hayan ratificado ningún documento ; siendo, por ello, que habrían logrado establecer el reconocimiento a derechos procesales que, en buena cuenta, pertenecen a las enmiendas V, VI y VIII de su constitución federal.
Por tanto, varios teóricos han sustentado que en los tratados internacionales de Derechos Humanos, lo que aparece reconocido como estándar mínimo es el proceso de origen norteamericano, caracterizado por el juicio público, oral y contradictorio.
De otro lado, por vía indirecta, también hemos recibido el influjo norteamericano, puesto que resulta conocida la influencia de tal país en los cambios normativos procesal penales, de países importantes como Italia y Alemania, que a su vez han sido tomadas en cuenta por nuestros legisladores.
Igualmente es relevante lo que hemos tomado de Colombia y Chile, países que tomaron muy en cuenta, con matices, el modelo de Norteamérica, debiéndose considerar que, particularmente, estos países hermanos han embebido lo adversarial, en cuanto técnicas de litigación oral.
Sin embargo, colocando en una balanza el ímpetu de lo norteamericano, bajo una noción acusatoria interpretada en Europa continental y Latinoamérica; debemos sostener que la influencia norteamericana ha sido atemperada en sus recepciones europeas y latinoamericanas, debido a que, en general han reposado y adoptado los institutos a partir de la noción de Estado democrático y social de derecho.
III Estado social y democrático de derecho
El concepto de Estado social (Sozialstaat), introducido por el economista alemán, Lorenz Von Stein, fue precedido históricamente por el concepto de Estado de Derecho (Rechtsstaat) , habiendo sido su objeto, el promover reformas favorables, que mejorasen la calidad de vida de las clases menos favorecidas, anticipándose al socialismo.
Así, el Estado del Estado Social, adopta un modelo gestor e intervencionista; planificando y participando en la economía de sectores que le interesan; encausando la asistencia social, proveyendo a través de los poderes públicos, cuanto sea necesario para que el ciudadano subsista dignamente, aunque aceptando cierto liberalismo en lo económico; pero, equilibrándolo con la idea de la justicia social.
La ley fundamental de Born (art. 28.1), de 1949: “…fue la primera disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de derecho democrático y social” .
En la actualidad, se definen bajo tal concepto de Estado social: Alemania , Francia , Suiza , Polonia y España . Allí, la justicia social se aprecia como esencial, para salvaguardar la libertad y la democracia y el Estado social de derecho se manifiesta como principio orientador.
En la actualidad se concibe que: “El Estado social es un paso arriba del Estado clásico, individualista y liberal, que evoluciona para convertirse en organización política y jurídica en la cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de (los) grupos sociales, económicos, políticos y culturales, cada vez mas complejos, a través de los principios de la justicia social” .
En tal sentido cuando se evalúa la intención del Estado social se sostiene: “Se trataba, en suma, de erigir un Estado de armonía y conciliación con objetivo superior: la justicia. Aquel se explica y justifica bajo este doble amparo: que concilie y armonice y que emprenda o al menos pretenda, verdaderamente la justicia. Si esto no se presenta, habrá naufragado el Estado social, y con el, seguramente, la democracia social” .
IV El proceso penal liberal colombiano
En Colombia se aprecia que existe claridad en las relaciones entre la constitución, la organización del Estado y la normatividad en general, siendo así que se expresa: “…corresponde al poder constituyente fijar la filosofía o las pautas jurídicas que deben orientar la organización del Estado en general …” .
Conforme a lo dicho, si bien en Colombia existe una definición de Estado social de derecho, se aprecia que se ha concebido al mismo, también como liberal. Así es que, hablándose de aquél y su vinculación con el proceso, en la visión de un procesalista, se afirma: “… en el Estado social, democrático, participativo y liberal, se espera que el proceso reproduzca estas características democráticas, participativas y liberales” . Y desde la visión de un constitucionalista, se coincide en apreciar que la función judicial debe realizarse bajo la inspiración de la doctrina liberal clásica .
En relación a lo anterior, coherentemente, se aprecia que al proceso penal colombiano, también se le denomina proceso liberal y garantista, ocurriendo que al proceso se le llama “proceso liberal” o “proceso penal democrático liberal” .

V España
Citando a Forsthoff, Pilar Garrido indica que, como fruto de la industrialización, el espacio vital efectivo del individuo, donde aquél desarrolla su vida, se amplía y escapa a su control, verificándose su desprotección y la ausencia de medios para satisfacer algunas necesidades básicas, siendo tales circunstancias las que: “hacen que el papel del Estado vaya cambiando y se pase de una posición abstencionista a una mayor intervención estatal dirigida a paliar los desajustes del sistema liberal” .
En virtud de lo expresado, es que se afirme que “El Estado social es un Estado material que asume unos valores relacionados directamente con la persona humana y su dignidad, que abocan a una reinterpretación de los valores clásicos, libertad e igualdad” .
Por lo demás, la adopción en España del Estado social y democrático, tiene que ver, razonablemente con las ideologías que estuvieron representadas en la Constituyente española; las mismas que fueran identificadas, según indica Gil Cremades, como las ideologías liberal, demócrata cristiana y social demócrata .
Y bien sabemos, que dicha Constitución Española tuvo crucial influencia en la Constituyente Peruana de 1978, lo cual tiene que ver también con las ideologías que estuvieron presentes (en nuestro caso), y que se reflejaron, en el artículo 4 de la Constitución Peruana de 1979 en que se definió, como recuerda Carpio Marcos, al Estado peruano, como Estado social y democrático de derecho .
Finalmente debe considerarse que en España, entendiendo que el proceso penal se instaura dentro de un Estado social y democrático de derecho, se considera que el mismo debe estar regido por igual, con las máximas garantías para el acusado y para la sociedad y en tal sentido se toma distancia de los sistemas acusatorios más puros o adversativos, por considerar, que en dicho país interesan la búsqueda de la verdad material u objetiva dentro del proceso y no sólo una verdad formal y que lo que se pretende es la imparcialidad del juez y no su neutralidad .

VII La reflexión en el Perú
Entre nosotros no deberíamos olvidar que cada pueblo posee una realidad distinta; y ello se vio cuando en América, a pesar de ser colonia española, se generó una normativa propia; lo cual sucedió también en Estados Unidos, cuando efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se decidió, en una fórmula jurisprudencial de 1608, que el Common Law Británico, se aplicaría: “en la medida que las normas se adaptasen a las condiciones de vida existentes en dichas colonias” .
Se nos ha referido que el Estado “No puede, ni podrá ignorar la vida de su población”, apareciendo su visión como una utopía o metafísica intrincada, alejada de la realidad histórica y actual, debiendo reconocer la identidad del poder social .
García Toma, expresa lo siguiente: “El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado social y democrático de derecho. Ello se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley fundamental” .
En tal sentido también expresa: El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad, reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio”.
Indicando que todavía debe esperarse que el Código se asiente y logre consensos, aun cuando mínimos; sin embargo, llama la atención, para: “… evitar la recepción de modelos teóricos y experiencias foráneas no compatibles con el modelo realmente acogido” .
En ese mismo sentido, Cesar San Martín, afirma esclarecedoramente que el modelo adoptado posee rasgos acusatorios y contradictorios, mas no adversariales propios del modelo anglosajón, lo que permite diferenciar, en relación al Juez, que este es imparcial, mas no neutral, lo que importa la obligación última de esclarecimiento del Juez (propia del modelo Alemán) y el compromiso de este último con la búsqueda de la verdad .
Acerca del vínculo entre función de la constitución y de la organización política e institucional, citando a Wolfgang Abendroth, para el caso Alemán, se dice: “con la formulación del principio jurídico de la estatalidad de derecho democrático y social, la Constitución ha pretendido sin duda, asegurar efectivamente un mínimo de ideas sobre el contenido de aquél principio, lo que ejerce una fuerza vinculante para el legislador, el gobierno y los Länder” .

Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano
El Tribunal Constitucional en varias sentencias aparece expresando, diversos elementos de juicio que permiten afirmar que se interpreta como principio a la opción de haber definido al Estado como democrático y social. Así es que en el caso del Colegio de Notarios de Lima (Exp. Acumulado Nº 0001-2003-AT/TC y Nº 0003-2002-AI/TC), precisó que el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora; afirmando, también, en relación al principio de igualdad, el deber de los poderes públicos de: “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”.
En igual sentido se aprecia que se pronuncio el Tribunal Constitucional en el caso de José Miguel Morales Dasso y más de 5,000 ciudadanos, respecto a artículos de la Ley Nº 28258 – Ley de regalía Minero (Exp. Nº 0048-2004.PI/TC) en cuyo quinto fundamento expresó: “de ahí que el Estado social y democrático de derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro como la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social”.
Por ello es que el Tribunal Constitucional, ha interpretado la propia función del Tribunal Constitucional en el estado social democrático y de derecho expresando en el mismo caso antes citado (fundamento siete): “El Tribunal Constitucional participa como un auténtico órgano con sentido social estableciendo a través de su jurisprudencia las pautas por las que ha recorrer la sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador democrático …” .
De otro lado, también se advierte que el Tribunal Constitucional, interpreta y desarrolla los principios que surgen del Estado social democrático y de derecho, habiendo establecido previamente el concepto de este tal como se hizo en el caso de Roberto Nesta Brero, contra el Art. 4 del Decreto de Urgencia Nº 140-2001 (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC) en el cual en el fundamento doce se indico lo siguiente: El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para ser factible su ejercicio.
Así puede verse en el fundamento número trece que se destacan como principios y valores a la responsabilidad social, al Estado de la integración social y a los valores justicia social y dignidad humana.
A partir de todo lo anterior es que consideramos que bajo la noción del Estado democrático y social de derecho en el cual nos encontramos y que ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional, tanto, como principio y como organización política de la cual se desprenden valores y principios que el nuevo proceso penal evidentemente debe orientarse también, como el mismo Tribunal Constitucional, por dichos principios y valores.
Consideramos así que el garantismo debe de ser el mismo tanto para el inculpado como el agraviado y la sociedad misma que resulta afectada por el delito; y en tal sentido los jueces unipersonales y colegiados les corresponderá en cada caso concreto abstener o intervenir, por ejemplo en la actuación de pruebas de oficio, teniendo como orientación, el interés social que corresponda sea el del inculpado, el del agraviado, o de la sociedad.
En el mismo sentido consideramos que al Juez le corresponde actuar con un sentido estricto e imparcialidad, mas no de neutralidad e igualmente bajo el principio de esclarecimiento en el interés de la búsqueda de la verdad (y por tanto, para logar el mayor acercamiento material a la misma) a favor de la justicia.

La Flagrancia Delictiva y la Ley N° 29569

I.- Introducción
Una de las novedades que trajo el Código Procesal Penal del 2004, fue establecer el concepto de lo que debe entenderse por flagrancia delictiva , luego de que en el tiempo se suscitaron diversos problemas alrededor de dicha figura, que se encontraba, en su configuración, librada a la doctrina y a la jurisprudencia del Poder Judicial y, por tanto, motivaba a que se verificasen ideas dispares, tanto así que el tema debió ser tratado por el Tribunal Constitucional (TC).
Sin embargo, apreciamos que tal disposición normativa, todavía no llega a alcanzar mayor estabilidad, puesto que nuevamente se la ha variado, viniendo a constituirse, en consecuencia, en la norma más modificada, en lo que tiene de vida nuestro nuevo código adjetivo .
La modificación efectuada, a nuestro entender, tiene destacable importancia, por varios motivos, siendo uno de ellos, que constituye expresión de una política criminal nueva, en la que coinciden el Congreso y el Ejecutivo, interesados en facilitar la persecución policial, en atendiendo a los graves delitos que últimamente, vienen, de modo notorio, afectando y preocupando a la sociedad peruana toda; sin embargo, habría que analizar si tal intensión se corresponde con una buena elaboración de la figura.
De otro lado, podría también decirse que la motivación del cambio, en lo fundamental, trata de enfrentar y dar solución a un tema concreto, como es el de facilitar el aprovechamiento, en pro de la rápida reacción contra los delitos, de los modernos medios técnicos de detección y/o registro de la comisión de aquellos. Tema último que despertará polémica, por importar la revisión de un concepto jurídico antiguo y tradicional.
Finalmente, no menos relevante es el hecho que la situación que define este instituto, esto es la flagrancia, resulta facultando a la Policía Nacional, por mandato constitucional, a limitar derechos fundamentales, sumamente sensibles, como lo son la libertad personal, a través de la detención policial (Art. 2, 24, J), posibilitando detenciones hasta por los plazos de 24 horas y 15 días, así como limitando también la inviolabilidad del domicilio, facultando a la policía a ingresar al mismo (Art. 2, 9).
Debemos considerar así mismo que, bajo el nuevo código adjetivo, la flagrancia habilita la realización del proceso inmediato, que es un procedimiento sumarísimo (si se hizo o pudo hacer un buen recojo de elementos de convicción) . Además, la flagrancia, habilita igualmente la posibilidad del arresto ciudadano. Por lo referido, en razón de las consecuencias, resulta relevante conocer y verificar los márgenes de la nueva figura, contenida o delineada en la Ley 29569, que modificando al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, adiciona un nuevo tipo de flagrancia.
Así, el nuevo modo de comprender la flagrancia, es relevante y preocupa, en cuanto habilitará detenciones por 24 horas y plazos brevísimos de investigación, lo cual no en todos los casos será benéfico, así como plazos para detenciones preventivas, en casos especiales (15 días en casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas), ingresos a los domicilios e investigaciones y registros en aquellos.
Por último, no debemos olvidar que, precisamente, la noción de flagrancia, convertida en norma, fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, comprendiendo tanto al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004 (Modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 983), como al artículo 4 del Decreto Legislativo N°989 (Que modificó al artículo 4 de la Ley 27934), sosteniéndose que el plazo de hasta 24 horas, desnaturalizaba los requisitos de la inmediatez personal y temporal. Y respecto tal tema, el TC no se llegó a pronunciar, por sustracción de la materia .
Por tanto, luego de emitida la sentencia del TC, se aprecia que la reposición de la norma, ya terminado el proceso de inconstitucionalidad, generará la necesidad de discutir aquella, puesto que, seguramente, motivará cuestionamientos y un próximo pronunciamiento del máximo intérprete de la constitución, en procura de esclarecer en definitiva, lo que debemos entender por flagrancia, distanciando la figura, de lo que no puede ser entendido como tal.
Precisamente, en procura de contribuir con algunas ideas, respecto un tema tan interesante, es que desarrollamos el estudio que sigue.
II.- Concepto
La denominada flagrancia delictiva ha comprendido desde siempre la situación en la que el agente o autor del delito, resulta siendo descubierto durante la perpetración de su ilícito, esto es en pleno acto delictivo, constituyendo así una situación especial por la urgencia de detener a quien lo comete y por la seguridad y convicción que se genera respecto de su autoría; ocurriendo que, en el tiempo, también se ha entendido que constituye flagrancia, la situación en que el agente resulta siendo descubierto inmediatamente después de haber realizado el delito o cuando se le ha encontrado con signos en su cuerpo o vestido o con elementos materiales que acreditan su autoría.
Así es que hoy, la idea de la flagrancia delictiva, sobre pasa, evidentemente, el concepto etimológico e histórico, lo cual ha sucedido, en función a la seguridad que proporcionan los sentidos, luego de una percepción objetiva del autor del hecho.
La concepción original, a partir de lo etimológico, fue resumida como sigue: “La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantes; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante, define a lo que se está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa: “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución: “in fraganti crimini” de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano.”
En la actualidad, el concepto de lo flagrante o la flagrancia, aplicado al hecho delictivo, quiere señalar lo notorio de la autoría, esto es la seguridad meridiana de que tal hecho concreto, puede ser atribuido a una o varias personas, en razón de lo materialmente observado.
Por lo dicho es que el TC, en cuanto aspecto conceptual, ha expresado lo siguiente: “…la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que sólo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento para constituir la flagrancia” .
El descubrimiento del agente, como tal, puede efectuarlo cualquier persona e, inclusive, aquella podría efectuar algún tipo de acción, tal como seria ingresar a un domicilio, para evitar un crimen o contener al autor del delito físicamente, ocurriendo que la policía es la autoridad que resulta directamente facultada para realizar la privación de la libertad, esto es la detención formal.
Así, resulta siendo claro que, conforme el mandato constitucional relativo a la flagrancia, aquella constituye una figura que despierta el máximo interés por parte de la Policía Nacional tanto como del Ministerio Público, puesto que, en lo práctico, resulta que los integrantes de ambas instituciones, inicialmente, son las entidades que, para efectos de su trabajo, requerirán identificar su presencia y calificarla.
III.- Los derechos afectados
En lo que sigue vamos a referir algunas ideas fundamentales respecto los derechos que resultan limitados con la aparición de la flagrancia delictiva.
3.1 Libertad ambulatoria
El ámbito de la libertad afectada por la detención policial, también denominada detención gubernativa, no afecta strictu sensu, todo el amplio espectro de la libertad de la persona humana, sino a una concreta manifestación de aquella, denominada libertad de movimiento o ambulatoria.
Así tenemos que, aunque un poco atrás del segundo artículo de la constitución ( Art. 2,24), la libertad de los ciudadanos en nuestro país, aparece protegida y garantizada, recalcándose que: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal ; salvo en los casos previstos en la ley.” (Art. 2, 24, b).
Por tanto, queda por sentado un alto reconocimiento al derecho fundamental a la libertad personal, que ha sido reconocido como: “… uno de los valores fundamentales de nuestro Estado social y democrático de Derecho, por cuanto informa nuestro sistema democrático y el ejercicio de los demás derechos fundamentales; a la vez que justifica la propia organización constitucional” ; pero, a su vez, bien se ha afirmado que aquel no es un derecho absoluto y se deja librados a la ley, los casos en que se la restringirá legítimamente.
Precisamente, respecto la libertad, el TC ha sostenido claramente: “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artículo 2.° de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo que derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organización constitucional” .
Por ello fue que se expresó: “La libertad ambulatoria, de traslado o circulación física, deviene a ser la concreción de libertad afectada por la detención y, en un sentido más específico aún, la denominada por José Luis Diéz Ripollés: “Libertad de abandono”, esto es: “La libertad de la persona para abandonar el lugar donde se encuentra.”
Nuestro TC, también se ha referido a que la afectada concretamente no es cualquier libertad física, sino la libertad locomotora de las personas .
También se ha mencionado que la detención no alude, necesariamente, a una sujeción física mediana o total del cuerpo, sino a la interposición física de una o más personas u obstáculos, que impedirán el libre movimiento físico. Por ello es que se puede estar detenido dentro de un vehículo o, inclusive, mientras se va caminando en la calle.
3.2 Inviolabilidad del domicilio
La situación de flagrancia, como hemos referido, por habilitación constitucional, también faculta al ingreso al domicilio de las personas, que de cualquier otro modo es inviolable; pero, como tampoco es un derecho absoluto, resulta ponderado, ante el hecho criminoso y se prefiere evitar o impedir la comisión del delito o lograr la detención del autor (Art. 2,9).
Ahora, como bien sabemos, la inviolabilidad del domicilio, configura un derecho de naturaleza instrumental que coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales y que fue concebido como garantía para la libertad personal frente al Estado .
El TC se ha referido a este tema en varias sentencias, vinculando la flagrancia y el ingreso al domicilio, sosteniendo: “Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo”
Además, el TC ha distinguido que dicho derecho fundamental no protege cualquier espacio físico y limitado, los elementos que convierten al espacio físico en domicilio, el conocimiento como requisito habilitante: “…siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en caso de la persecución continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que la urgente intervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar investigaciones y/o los registros con ocasión del delito…”
Se aprecia pues que, inclusive, el TC ha ligado el ingreso al domicilio, con la persecución que sigue al encuentro en flagrancia delictiva.
IV.- El Tribunal Constitucional y la Flagrancia
Precisamente, en razón de que la flagrancia ha sido un tema indefinido en la ley y que posee contacto directo con derechos fundamentales, muchos casos fueron llevados ante el TC, que tuvo la oportunidad de sentar posición y jurisprudencia, respecto diversos tópicos.
Uno de los primeros temas, respecto los que tuvo que pronunciarse el TC, fue sobre la misma validez de la situación de flagrancia delictiva, para justificar legalmente la detención efectuada por parte de la Policía Nacional; y así fue que se pronunció reconociendo la validez de tal detención, cuando se presentó tal situación jurídica. El TC también refirió que: “…la posibilidad de detención ha sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía Nacional del Perú en cumplimiento de los roles previstos en el artículo 166° de la propia lex legum, a saber, el de prevenir, investigar y combatir la delincuencia.”
Posteriormente, el TC se ha debido referir a diversos tópicos, entre los cuales trataremos los más relevantes, que podrían luego incidir, respecto lo que expresa la nueva Ley que nos ocupa.
4.1 En relación a su amplitud
El TC temprana y originalmente, en sus sentencias, acogió el significado amplio de la flagrancia, conforme a la doctrina actual, el derecho comparado y la jurisprudencia extranjera, comprendiendo que pueden presentarse los casos de la flagrancia clásica o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia evidencial, sosteniendo, puntualmente, que la constitución no se refiere a una única forma de entender la flagrancia.
Así es que, tratando sobre los casos en que cabía legalmente que se produjera la detención expresó: “…por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe: "en caso de flagrante delito", no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que aún existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor…”
Se aprecia que en el caso tratado, el TC distingue entre el concepto de flagrante delito o flagrancia, respecto la noción de in fragante o in fraganti, locución latina última que se refiere al mismo instante en que se está cometiendo un delito. Así es que el TC entendió que la flagrancia posee un significado más amplio. Por lo demás, se entiende que la flagrancia clásica o estricta, se refiere al hecho y a su autor, descubiertos in fraganti; mientras que las notorias evidencias y la relación de causalidad, se dirigirían a configurar los otros tipos de flagrancia.
Seguidamente, en otra sentencia posterior, se hizo referencia al sentido amplio en que el TC entendía la flagrancia, considerando la legalidad de la detención en un tiempo posterior, luego de que huyera el agente: “Se está ante un caso de esta naturaleza cuando se interviene u observa en el mismo momento de su perpetración o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripción, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la técnica o la ciencia, que demuestren la producción del delito…”.
En la sentencia mencionada, aunque se rechazó la configuración de la flagrancia, parece incidirse en conceptuar la presunción de flagrancia, por cuanto no se menciona que se haya visto huir al agente, sino un encuentro posterior con aquél, en el que se aprecian y recogen evidencias sustentables en la técnica o la ciencia, que le involucran en la comisión del delito. A partir de la fortaleza de tales, es que se configuraría la figura, siempre que mediare un tiempo cercano a la producción del hecho.
Algún tiempo después, el TC se refirió, en otro caso, en que también se descartaba la flagrancia: “…ni tampoco se ha configurado por la presencia de una circunstancia de flagrante delito o del momento inmediatamente posterior a la comisión del mismo.” Así, aunque en el caso concreto se descartó que se hubiera configurado la flagrancia, de todos modos incidió en que se entendía que también la configura el momento inmediatamente posterior a la comisión del delito, lo que alude a la cuasi flagrancia.
A pesar de lo explícito y fundamentado de las posiciones expresadas, el TC varió su concepción de la flagrancia después, para asumir como tal sólo a su concepto clásico o nominal, lo que fue expresado en una sentencia, según como sigue: “…en el presente caso, no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la comisión del mismo. Por el contrario, del acta de la sumaria investigación obrante en autos a fojas veintidós y siguientes, se llega a establecer que la detención del menor se produjo en momento posterior al de la presunta comisión del delito de robo, durante un operativo policial, con la finalidad de capturar a los presuntos autores (fojas veinticinco a veintiséis).”

Además, el máximo intérprete de la constitución, también descartó, explícitamente, el caso de la cuasi flagrancia, valga la redundancia, como un caso de flagrante delito, cuando sostuvo: “…no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el día tres de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detención dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detención no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisión del hecho delictivo, además la Constitución Política del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detención no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicación del principio de interpretación según el cual, las normas establecen excepciones, y el artículo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente.”

En lo referido, sin duda, el sustento es categórico, puesto que es verdad que todas las excepciones que restringen un derecho fundamental, como lo es el derecho a la libertad, deben interpretarse, restrictivamente; sin embargo, valdría aclarar que en relación a la flagrancia, lo cierto es que en el mundo entero , modernamente, se le entiende como la entendió, en su posición inicial, el TC; y, por tanto, no se trata de una interpretación circunstancial y caprichosa, modificada por intereses de política criminal, sino de la forma misma de conceptuar la flagrancia.

Ahora bien, no deja de llamar la atención que en una sentencia publicada el mismo día que la anteriormente mencionada (19 de enero del 2001), el TC desarrolla la concepción amplia, al sostener: “…la interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público respecto del tema de la flagrancia, resulta incorrecta, pues tal noción si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo que configura dicha situación…”

El hecho es que en el último expediente mencionado, aunque en el caso concreto se negó que se haya configurado la flagrancia, el TC indica aceptar, precisamente, la cuasi flagrancia como una forma de flagrancia, que está referida en lo específico al hecho de encontrar o percibir al agente o autor material, huyendo del lugar, luego de cometido el ilícito, sin que se le hubiera visto cuando lo cometió.

Con posterioridad a las sentencias referidas, el TC ha emitido resoluciones de fondo en las que vuelve a la concepción amplia de la flagrancia, comprendiendo al delito objetivamente descubierto durante su comisión o en el momento inmediatamente posterior a su realización, cuando se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos .

Por lo referido, bien podemos decir que el TC se encuentra ad portas, precisamente, de efectuar un riguroso estudio de la flagrancia, que le lleve a tomar una posición definitiva, en relación a la amplitud en que ha de entender como configurada la institución jurídica, a propósito del reto que le impone la Ley 29569.

4.2 Relación de causalidad

El TC en varias sentencias, se refirió, en los casos en que calificó la existencia de flagrancia, a la relación de causalidad, que debía aparecer entre la acción del agente y el ilícito penal. Así es que, para justificar la detención por flagrancia expresó: “Para la detención debe existir nexos de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor…”

En otro caso, expresó lo que sigue: “el hecho de encontrar la droga fuera del inmueble investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad, entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido,…” Siendo evidente que lo buscado, para configurar la figura en comento, era un nexo de proximidad física.

Resulta claro, también, que el descubrimiento del autor del hecho cometiéndolo, expresado en un testimonio digno de credibilidad, supone la expresión de una relación de causalidad, en la que el agente es responsable del hecho , lo cual podría corroborarse por elementos que se sumarían a lo que referirá quien hizo el descubrimiento.

En el caso, en que se pretende buscar los nexos de causalidad, lo que se pretende encontrar son fundamentos racionales (evidencias materiales, indicios, testimonios…) para vincular al agente con el hecho delictivo, y tales no se manifestaban por falta de vínculos espacio temporales. Así, podría decirse que la relación de causalidad, después ha de disolverse en la inmediación personal y la inmediación temporal, que luego pasó a utilizar el TC.

De lo referido, resulta claro que la relación de causalidad constituye un elemento cuya aplicación al caso concreto, se realiza a través de deducciones, siendo aplicable, sobre todo, a los casos de cuasi flagrancia y presunción de flagrancia, en los cuales deben hacerse evidentes a través de razones y fundamentos, la cercanía física, la oportunidad de comisión del hecho, la motivación o intereses y otros elementos.

4.3 Inmediación personal y temporal

Luego de haber empleado la noción de causalidad, asociada a la flagrancia, el TC se ha referido, en varias sentencias, a la inmediatez personal y temporal, como elementos relevantes de la flagrancia; y tanto ha sido así, que la configuración de la flagrancia misma, en las expresiones del TC, ha quedado supeditada a la presencia de la inmediatez personal y temporal, en tanto los ha proclamado como requisitos insustituibles .
Así, la flagrancia se asocia a hechos concretos e importa la existencia de inmediatez temporal, en cuanto el delito se debe estar cometiendo o se ha cometido apenas momentos antes; y la inmediatez personal, significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del ilícito y se vincula en relación al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento.
Como apreciamos, la inmediatez temporal comprende al hecho o la producción del evento delictivo (cercanía); y la inmediatez personal, se refiere a la presencia del agente en el lugar de los hechos, apareciendo como elementos coincidentes.
A este respecto, el TC ha sido cuidadoso al considerar como requisitos de la figura, en términos clásicos, a la inmediatez temporal, que la define como el hecho de que la intervención o hallazgo de la persona agente, se hubiera dado cuando aquella estaba cometiendo el delito o lo acababa de cometer; y la inmediatez personal, que supone que el agente se encuentra ahí, en el lugar de la comisión del delito, en el momento de la comisión y en relación de cercanía o vínculo al objeto o los instrumentos del delito .
En relación a lo tratado, el TC, ha tenido la oportunidad de aclarar que la inmediatez personal, no supone ni implica que basta el sólo haber estado físicamente por el lugar de los hechos, para implicar la flagrancia, sino que tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con el asunto y, ha recalcado que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar, ocurriendo que, en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalida el acto .
Se podría haber entendido, entonces, que la flagrancia requiere que, para vincular a un presunto autor, respecto dicha figura, se unan la inmediatez personal y la inmediatez temporal; lo cual, por lo demás, entendemos que en muchos casos siempre podrá suceder; sin embargo, el TC también ha trazado la posibilidad de que uno solamente, de ambos elementos, involucre a determinada persona en la flagrancia.
En tal sentido es que el TC ha referido: “…la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o de haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito” .
Así pues, diríamos que primero la causalidad y luego la inmediatez personal y temporal, vienen a constituir la característica de la flagrancia, y convergen en ofrecer seguridad respecto la imputación que se hace al sorprendido. Tal seguridad, en los hechos es de primer orden, pues debe de ser de tal peso y magnitud, que remplaza a la que sería la motivación, en el caso de la detención judicial preventiva que, como bien sabemos debe ser una motivación más estricta.
En otras palabras, la situación fáctica que se presenta, y que configura la flagrancia, debidamente ponderada (calificada por el fiscal y el juez), hace las veces de la motivación que justifica la detención judicial, debiéndose recordar que el TC ha dispuesto que tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de motivación es más estricta, puesto que hacen efectiva una medida grave que es excepcional y proporcional . Así pues, lo referido ilustra sobre la claridad con que debe hacerse evidente la flagrancia.
4.4 El plazo temporal de detención
El TC ha considerado estrictamente el tiempo que habilita la constitución para tener en detención a las personas en los casos de flagrancia, considerando así que: “…la puesta del detenido a disposición judicial dentro del plazo establecido, no es otra cosa que una garantía de la temporalidad de la detención, cuya finalidad es precisamente que el juez competente determine si procede la detención judicial respectiva, o si, por el contrario, procede la libertad de la persona”.
Por ende, se refiere a las 24 horas y 15 días en casos especiales, considerándose el mandato del artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución: “El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia”. Así mismo, se ha indicado que el habeas corpus traslativo, es la modalidad especial que asume la mora en la puesta a disposición de la autoridad que corresponda al detenido, conforme al artículo 25, inciso 7 del Código Procesal Constitucional, que protege el derecho de toda persona detenida, en caso de flagrancia también, a ser puesta dentro de las 24 horas o, en el término de la distancia, a disposición del juez que corresponda.
Respecto el tema, el TC ha establecido dos reglas: “Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida entre otros.”
“Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de control, disponiendo si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda sin que ambos sean excluyentes, sino mas bien complementarios.”
V.- Los casos de flagrancia en la Ley 29569.
La flagrancia delictiva, pues, siempre implicará, respecto el hecho, cualquiera de dos posibilidades: o se habrá dado el inicio de la ejecución (la tentativa), se estará realizando el mismo o se habrá consumado el delito (no agotado), en el momento en que resulta descubierto el agente.
Por tanto, si una persona es sorprendida cuando aún no ha empezado a ejecutar el delito, respecto de aquella se podría quizá efectuar su identificación, registros o hasta conducirla a la delegación policial; pero, no se justificaría, de ningún modo, privarla de su libertad, conforme faculta la constitución y el nuevo Código Procesal Penal, bajo la figura de la flagrancia. Salvo que lo ya exteriorizado, constituya un delito en si mismo.
Igualmente, debe diferenciarse a la flagrancia de la notitia criminis, en tanto la última, una vez recibida, es verdad que puede motivar, inclusive, diversas actuaciones de investigación; y también es cierto que a partir de una notitia criminis, efectuando pesquisas, se podría descubrir una flagrancia; sin embargo, la presencia concreta de una flagrancia, representa, evidentemente, mucho más que una notitia criminis, poseyendo, en cualquier sentido, condiciones únicas, entre tanto aparece exhibiendo claros elementos de convicción que reelan al autor.
Algo cierto, y que nunca se debe perder de vista, es que deberá cuidarse mucho la prueba de la flagrancia, puesto que el primer tema que se discutirá es si hubo flagrancia o no, y que tan creíbles son quienes afirman haber visto el hecho de que se trate; evidentemente, demostrarlo objetivamente será de cargo de quien lo afirme; por lo demás es un tema que el TC ya ha esclarecido y hasta reprochado .
Los casos de flagrancia, en todo caso, que la nueva normatividad desarrolla, esto es la Ley 29569, son básicamente cuatro, los cuales deberemos tratar brevemente en lo que sigue.
5.1.- La flagrancia tradicional
Es el caso cuando el agente del delito es sorprendido en la realización del ilícito penal o ni bien iniciada la ejecución del delito , lo cual quiere decir que aquel ha pasado de los actos preparatorios a su realización material, tema que debe ser considerado siempre, puesto que ello puede ser relevante, con posterioridad, para identificar con precisión al ilícito.
En la nueva norma, esta primera noción de flagrancia aparece definida en los siguientes términos: “El agente es descubierto en la realización del hecho punible” (Artículo 259, inciso 1). Se aprecia que en este caso, la atribución de la autoría tendrá como base fundamental la afirmación categórica cuanto menos de una persona que atribuirá de modo personal y directo a otra persona la autoría de un hecho. Generalmente tal rol lo asumirá la policía.
El fundamento de la imputación, a su vez, será la percepción misma de quien observó y que declarará con profunda convicción. La afirmación efectuada deja de lado cualquier presunción de quien observó, puesto que respecto del observador, también se habrá dado la inmediatez temporal, constituyendo la oportunidad lógica y razonable que tuvo de ver (precepción desde el tercero).
Lo referido, no obsta que para apreciar y valorar tal afirmación se tengan que analizar después los elementos de convicción e indicios que corroboren lo afirmado, siendo lo cierto que objetivamente debe acompañarle la razonabilidad, la lógica, la coherencia, la verosimilitud, las reglas de la experiencia, a lo que indistintamente se podrán sumar los criterios de presencia física, oportunidad, disposición sicológica, motivación, antecedentes y otros, según el caso.
Sin embargo, lo fundamental será la afirmación misma y la confianza que merezca quien así lo declara, puesto que sólo ello configura la flagrancia y lo demás será una cuestión probatoria posterior, si hubiera contradicción por parte del imputado.
Otro asunto, no menos relevante es que para verificar la flagrancia, se requiere también conocer derecho penal, para aplicarlo, puesto que de otro modo, podrían darse sorpresas. Así por ejemplo, la policía podría advertir la presencia de sujetos merodeando una casa, pudiendo concebir que aquellos intentaran efectuar un robo; pero, si pasaran a intervenirlos, podría decirse, que solamente si se les descubriera armas, entonces se les podrá acusar por la tenencia ilegal de las mismas.
Igualmente, en el mismo caso, si la policía esperara a que uno de los sujetos bajara del vehículo y saltara una verja o rompiera una puerta externa e ingresara al jardín externo de la casa, en cualquiera de ambas situaciones, si ocurriera, entonces, la intervención policial, sólo estaríamos hablando de que habrían incurrido en tenencia ilegal de armas y en violación de domicilio.
Si la policía esperara más y dichas personas, en cambio, saliendo del auto llegaran a ingresar al jardín y a fracturar la puerta de ingreso a la casa en si misma y procedieran a ingresar a ella y, pasados los minutos, a recoger bienes muebles en frazadas o sábanas, y si entonces y sólo entonces, interviniera la policía, ahora sí estaríamos hablando de un intento de hurto agravado y si hubiera una persona, que hubiera sido agredida o reducida, de intento de robo agravado.
Entonces podemos apreciar que la flagrancia tradicional exactamente comprende y define a la situación en que el delito se está cometiendo y en tal punto o condición resulta descubierto el autor o los autores del mismo. Así la percepción que se realiza es absolutamente actual, directa y efectiva y no tiene que efectuarse ninguna deducción.
Podríamos en justicia sostener que el hecho advertido o descubierto, resulta vivo y palpitante; no seria propio, en cambio, sostener que es ostentoso y escandaloso, puesto que el agente o autor no ha buscado ponerse en tal condición ni las condiciones del hecho, probablemente lo presentarán así; y, probablemente, no habrá más escándalo que el que pudiera hacer la víctima en procura de auxilio, si es que lo pudo hacer.
Ahora bien, lo cierto es que sí es posible advertir delitos escandalosos, en razón de que se cometieran en público y sin ningún temor ni cuidado, como los cometidos por las bandas de jóvenes, denominados pirañitas, quienes a la vista de todos cometen sus delitos y también los que cometen algunos integrantes de las barras bravas, protegidos por el número de sus integrantes. Tales ilícitos si resultan ostentosos y, por cierto, pueden configurar flagrancias clásicas.
5.2.- La cuasiflagrancia
Es el caso que ocurre cuando el agente es descubierto inmediatamente después de cometido el hecho punible, cuando se encuentra abandonando la zona de comisión del ilícito penal; pero, antes de que logre alejarse más, resulta siendo percibido.
Descriptivamente, la situación implica que el agente, sólo logró protegerse y permanecer ignorado, mientras realizaba la perpetración del evento criminal, sea por haberse encontrado oculto bajo cuatro paredes, por la oscuridad o de cualquier modo, logrando no ser percibido mientras lo cometió. La nueva norma se refiere a este caso en los siguientes términos: “El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.” (Artículo 259, inciso 2).
Así, lo que ocurre es que resultó siendo percibido, sea por un ciudadano cualquiera, pariente o amigo del o de los agraviados o por la policía directamente, inmediatamente después de que cometió el ilícito, cuando se aleja del lugar, siendo las circunstancias del momento las que permiten su identificación como presunto autor.
En este caso, lo que le vinculará inicialmente como sospechoso de la autoría, será un testimonio de una o más personas, que lo percibieron inmediatamente después de cometido el delito, apreciándose que naturalmente se realizarán presunciones a partir de elementos de convicción que deben aparecer muy fuertes, vinculando la autoría y los indicios, sólo aparecerán como elementos corroborantes.
Precisamente, por lo referido es que se tomará atención a la inmediatez personal (cercanía al lugar del hecho), inmediatez temporal (cercanía al lugar del ilícito, en el tiempo) y la situación del descubrimiento (percepción), dado que el agente no habrá podido todavía huir lejos o antes de que lo hubiera hecho, habría resultado siendo percibido. En realidad, podemos notar fácilmente, que esta flagrancia se apoya en una deducción lógica a partir de indicios muy poderosos; sin embargo, no deja de ser una flagrancia por suma de indicios razonables e inteligentes.
El TC ha precisado, respecto este tipo de flagrancia, cuando se dio la discusión, de si aquella se había presentado o no, que la posterior apertura del proceso penal, con la medida de detención, constituía una especie de índice que confirmaba la configuración de la flagrancia , lo cual hace evidente a que se remitía al peso de los elementos de prueba que habrían sido apreciados por el juez. Y, en todo caso, ha insistido también en el tema del vínculo: “…la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que sólo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar.”
A nuestro entender, el TC se ha referido a la calidad, verosimilitud y confianza que generen los medios de prueba y en general todos los elementos de prueba que, con inmediatez se pudieran recoger y que vincularan al hecho ilícito con la persona del presunto perpetrador, conforme a la inmediatez temporal y personal, en forma directa (aunque no respecto la percepción de la comisión del delito en sí mismo).
5.3.- La flagrancia por identificación inmediata
Este novísimo tipo de flagrancia, tiene como característica principal, a diferencia de los anteriores, que el agente no fue descubierto durante la comisión del delito ni después y ha logrado huir; pero, también, a su vez, ha sido identificado plenamente, como autor del hecho.
Y recalcamos la plenitud de la identificación, porque de otra manera no podría proceder la detención (se entiende y debe entender), puesto que en un estado de cuasi identificación, por las razones que fuera (máscaras, identificación no muy clara…) se arriesgaría el realizar detenciones injustas, con serio peligro de afectar a inocentes.
En este caso, se refiere como tipo de flagrancia lo siguiente: “El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.” (Artículo 259, inciso 3).
En realidad aunque no se le trata de modo independiente, entre los elementos que configuran esta flagrancia, la identificación del agente resulta muy relevante, aunque aquella ocurra nada mas en términos descriptivos; pero, por la índole de la afectación del derecho a la libertad, debe ser una individualización o identificación plausible .
La identificación, se advierte que podría ser realizada durante la comisión del ilícito o inmediatamente después de perpetrado aquel, entendiéndose que ello debe ocurrir dentro de las 24 horas de producido el hecho y algo bastante antes, del vencimiento de dicho plazo, como para habilitar de modo suficiente la acción de detención.
Tal identificación, puede tener como autor de aquella al agraviado mismo o a cualquier otra persona, que hubiera percibido la comisión del hecho o al agente huyendo, también podría haber hecho ello, el mismo personal policial.
Esta forma de entender la flagrancia, daría pié a que casos que anteriormente no fueron entendidos como flagrancia, ahora sí lo pudieran ser. Tal podría ser el caso de una persona, en la misma situación que Eleazar Jesús Camacho Fajardo, quien en una intervención a su casa por un tema de drogas, logró huir por el techo de su casa .
En este caso, también se considera, la posibilidad de detener a quien no hubiera sido percibido durante la comisión del hecho o después por persona alguna; pero, si hubiera sido registrado por algún medio de vigilancia propio de la tecnología moderna: videograbadora, circuito cerrado, etc.; lo que igualmente permitirá su posterior e inmediata identificación.
Aquí, evidentemente puede discutirse el hecho que no se presenta ninguno de los elementos propios de la flagrancia clásica, puesto que la inmediatez temporal y personal, no aparecerán ligadas a ninguna percepción de persona, y tampoco existirá la sorpresa del hallazgo ni la intervención más o menos inmediata. Lo que sí ocurrirá, como elemento propio de la flagrancia, es que existirá una evidencia fuerte de la autoría.
En tal caso, dicha seguridad, respecto la autoría, aparece dada por la convicción que puede asumirse en relación a quien es sorprendido y grabado como autor del hecho, siendo esto lo único que es propio de la flagrancia.
Pablo Sánchez, ha considerado, hablando de la fórmula del tercer artículo del Decreto Legislativo 983, que es la misma que se ha aprobado, que se trata de una presunción de flagrancia: “Esta fórmula constituye en sí una presunción legal de flagrancia en atención a la identificación del agente, lo que hace viable la detención de la persona, no en el momento que comete el delito, sino luego de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que la captura se realice dentro de las 24 horas siguientes.”
Sostiene el mismo autor que el supuesto exige una investigación rápida y de resultado por parte de la policía, debiéndose considerar que el mayor inconveniente se presentará cuando se trate de la identificación que haga el agraviado o el testigo, respecto al agente infractor, dada la fragilidad de la memoria, el estado de tensión o nerviosismo o la confusión, la enfrentar dicha circunstancia .
Finalmente, la ley impone que se le detenga al agente, dentro de las 24 horas de producido el hecho, ocurriendo que, luego de ese plazo, no se podrá efectuar la detención, por motivo de la flagrancia.
5.4.- La presunción de flagrancia
El último caso de flagrancia, también denominado, presunción de flagrancia, flagrancia evidencial o por evidencias o flagrancia inferida , aparece modificado, únicamente en que se le pone un límite de 24 horas, para hacer el hallazgo del agente.
Ocurre, en este caso, que el agente no fue descubierto al iniciar la comisión del delito ni durante la comisión de aquél y ni siquiera después de cometido el hecho delictivo, sino que huyó y logró, además, poner, como se dice, pies en polvorosa. Además, no fue objeto de grabación alguna ni fue identificado o, por lo menos, no se conoce de ello, cuando fortuitamente resulta siendo intervenido.
Así, el hecho de que sea intervenido el agente del hecho, obedece a una especie de actitudes o situación objetiva y externa que lo presentan ante la policía como sospechoso, ocurriendo que al percibirle mas en detalle o registrársele superficialmente, se le encuentran efectos, instrumentos o medios vinculados al hecho o signos que lo implican.
En la norma se menciona este tipo de flagrancia así: “El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.” (Artículo 259, inciso 4).
A nuestro entender el inciso es bueno, en tanto abarca varios casos que distintas normas del derecho comparado refieren como presunción de flagrancia, de modo que se tiene una idea completa de los casos que podrían darse en la práctica y configurarla.
El hecho es que a la persona intervenida se le podrían encontrar los objeto sustraídos, tales como dinero, joyas u otros bienes; pero también podría estar en posesión de los instrumentos de la realización del ilícito de que se tratara: cuchillo, pistola, pieza de madera o palo, pata de cabra, desarmador, alicate, cincel, llaves maestras,… etc.
También se menciona la posibilidad de que en la persona (cuerpo) o en su vestido, se encuentren señales de su autoría o participación. Así podría tener manchas de sangre en la ropa, los nudillos hinchados, las uñas rotas, la ropa sucia y/o rota, con signos de violencia, heridas o cortes no explicables de otro modo que por un enfrentamiento cuerpo a cuerpo (según el caso).
La norma no lo menciona; pero, los signos podrían estar presentes también en la propiedad de la persona o muy cerca de él, por ejemplo, huellas de sangre en el domicilio visible externamente o en la zona de su intervención; o signos de violencia en su vehículo, tales como manchas de sangre, cabellos humanos, desarreglo, y objetos rotos o simplemente que den la idea de haber sido sustraídos hace poco, entre otras situaciones.
Ahora bien, respecto este tipo de flagrancia, podemos considerar dos posibilidades. Una primera es que el ilícito es descubierto primero, a partir de lo cual se busca al autor, esto es que por ejemplo, primero es visto el moribundo que da las señas de su atacante o el cadáver que permite advertir que recién ha ocurrido el deceso; pero, también puede ocurrir que primero la policía advierta, la presencia del autor, caracterizándole por su actitud sospechosa y signos inusuales en sí y su vestimenta, lo que ocasionaría su intervención, ocurriendo que luego de algunas pesquisas y verificaciones, se podría descubrir el ilícito.
Así es que se dan casos, en que primero es detenida la persona que se aleja apresuradamente de un lugar y a la cual se le encuentra, luego de intervenirla, un arma blanca con manchas frescas y sospechosas de ser sangre; y luego, a corta distancia, luego de breves pesquisas o una persona herida solicita ayuda o aparece un cadáver. Ambas situaciones configurarían la flagrancia pasando por detalles que sean incontrovertibles.
Así pues, la presunción de flagrancia se puede configurar por ambas vías, sin mayor dificultad. Ahora bien, existiendo cierto parecido entre la presunción de flagrancia y la prueba por indicios, podríamos mencionar las diferencias. En tal caso deberíamos decir que probar por indicios generalmente es algo que sucede al final de un lento recorrido de investigación en el tiempo; que tiene una lenta evolución y, además, se tienen que enfrentar indicios en contrario y suelen aparecer debilidades en alguno que otro elemento. En dicho caso, no existe cercanía temporal respecto el hecho acontecido.
En cambio, ante una presunción de flagrancia, la tesis que vincula al intervenido como presunto autor, surge de inmediato y prácticamente entera; no resulta, además, siendo fruto de una larga investigación, sino que aparece de una vez, al modo como apareció minerva de la cabeza de su padre, cuando apenas hace poco tiempo se ha producido el hecho y los elementos de convicción inculpantes, aparecen palpitantes, objetivos, concurrentes, fuertes, lógicos, verosímiles, con capacidad de generar firmes convicciones y hasta certezas, de tal modo que generan la urgencia de actuar deteniendo al autor.
VI.- ¿Flagrancia por indicios?
Ha ocurrido un caso, que fue aprobado por el TC, en que se efectuó la detención por presunta flagrancia, cuando una persona simplemente acompañaba a otra; pero, quedó comprometida a partir de exteriorizar una actitud sospechosa, como fue no retirarse del aeropuerto, luego de su despedida, y preguntar después por la persona que trasladaba droga .
Lo que sí es relevante, es que respecto el principal intervenido, aquél lo fue teniendo en su poder la droga, de modo que la flagrancia estaba exactamente configurada respecto de él; ocurriendo que, respecto de la segunda persona, se dedujo, por su conducta, que podría razonablemente tener un grado de participación.
Hemos diferenciado este caso, en razón de que la segunda persona, no fue detenida por haber sido percibida, cometiendo un delito ni tampoco se le encontró en su cuerpo ni vestido ni propiedades ningún elemento vinculado al mismo.
Por el contrario hubo otro caso, en el cual se detuvo a dos personas en flagrante delito de extorsión, ocurriendo que ambos, sindicaron al autor intelectual del ilícito, ocurriendo que diez horas después la policía lo capturó, sustentando la flagrancia. En el caso en mención, el TC opinó que había transcurrido demasiado tiempo y no entendió la configuración de flagrancia, en consideración a las horas pasadas, sustentando que no hubo inmediatez personal ni temporal .
Entre nosotros, se suelen dar casos de presunción de flagrancia, que tienen rasgos de una flagrancia por indicios, que se suele repetir mucho en casos de micro comercializadores de drogas; ocurriendo que muchas veces se llega a ellos por delaciones, esto es terceros que los denuncian por haberlos visto; pero tales testigos nunca se presentan y sólo denuncian el hecho, por ocurrir cerca de sus casas, sea afectando al vecindario, o en zonas de colegios.
Puede ocurrir entonces, cualquiera de dos cosas: si el agente no se da cuenta, la policía esperará a intervenirlo durante una venta o después de realizada aquella; pero, si el agente se da cuenta, inmediatamente emprenderá la huida y deberá ser intervenido. La pregunta es: ¿dependiendo de las circunstancias, acaso no podría deducirse la flagrancia?
Sí a la persona se le encuentra en poder de muchos de los denominados “quetes”, mayores que los que, razonablemente, podría consumir y si no se le encuentran signos de estarlo consumiendo, y si además, se encuentra en una zona típica de venta y en una hora desusada, lejos de su domicilio, con arma blanca y sencillo en los bolsillos: ¿no se podría razonablemente presumir la flagrancia?. Ahora bien, lo cierto es que todo el aparato encontrado, en un caso concreto, podría haberse dado, como preparación, precisamente, para iniciar la venta y no necesariamente aquella ya se habría dado y, por tanto, no existiría flagrancia.
Así, en un caso, fácil se estaría configurando la flagrancia o por haberse visto la venta o por efectuar la detención, después que aquella se hubiera dado, en este último caso, se daría una suma de indicios; pero, en otro caso, si la venta no hubiera existido; no existiría flagrancia. Y ambas son situaciones que podrían presentarse. Y lo cierto es que asuntos así de polémicos, no se presentan sólo entre nosotros .
Los españoles se plantearon ese problema, identificando los casos de delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, en tanto no necesariamente se presentaría la percepción directa de la acción típica de aquél que sorprende al delincuente .
La solución, a grandes rasgos, es la misma que entre nosotros sucede, con los micro comercializadores: “…el legislador entendió que los delitos de consumación instantánea y efectos permanentes habían de considerarse flagrantes siempre que los delincuentes fueran sorprendidos mientras el hecho de la tenencia se estuviera produciendo, cuando pudiera preverse que la dilación que se derivaría de la solicitud de autorización judicial supondría un peligro de lesión del bien jurídico protegido o imposibilitaría la detención del sospechoso o la recogida de las fuentes de prueba” .
Por lo referido es que se comprende la posición de Tomás Gálvez, quien considera la necesidad de que se amplíen las causas detención policial , incluso más allá de la figura en comentario (la flagrancia), lo cual tendría efectivamente que darse, para resolver conflictos y dilemas concretos, y lograr objetivos en la lucha contra el delito, más allá de la flagrancia. A nuestro entender, ello debería suceder en los casos de urgencia, cuando se tratara de defender bienes jurídicos relevantes.
En México, se enfrentó el problema, generando la figura denominada “Equiparación a la flagrancia”, que en realidad no es una flagrancia, sino que constituye un caso de urgencia, y no debía ser confundida con la primera; pero, razonablemente sí podría ser conceptuada, como una situación excepcional que faculta la detención .
En Estado Unidos, también sucede aquello, en razón de necesidad, puesto que la policía realiza detenciones sin mayor problema, en los casos considerados como delitos mayores: “Un oficial de policía puede detener a una persona sin auto de detención o mandamiento de arresto (arrestwarrant) cuando estima que hay un motivo razonable para pensar que la persona ha cometido un delito mayor. Si el delito fue menor, el oficial puede detener sin mandamiento de arresto solamente cuando él directamente observe el delito en flagrancia, o en algunos casos de violencia en el hogar o por manejar ebrio.”
Considerado el caso que el TC aceptó como flagrancia y que por nuestro lado, la denominamos como flagrancia por indicios (única manera de entenderla), a partir de que es un caso distinto de la flagrancia clásica, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia, respecto las condiciones en que se descubre a la persona (en inmediatez personal y temporal), ofreciendo mucha seguridad respecto la autoría, esto es que se presentan verosímiles, convincentes, generan seguridad, convicción firme y hasta certeza, por su abrumadora concurrencia en el señalamiento del autor; sin embargo, cuando se presentan pocos indicios, que realmente no convencen o generan dudas, como en el caso del “acompañante”, a pesar de la inmediatez personal, entonces nos encontraríamos ante una flagrancia por indicios, que el TC en otras sentencias ha rechazado.
VII.- Las 24 horas de habilitación
El establecimiento de las 24 horas para, todavía, configurar la flagrancia, a nuestro entender indica un límite que siempre tendrá pros y contras. En principio, antes ya consideramos que no debía expresarse un plazo máximo y ello lo sostuvimos, de acuerdo con estudiosos del tema que consideraban ello (el no plazo), para facilitar las libres expresiones de criterio; sin embargo, ello mismo, hemos visto que no fue útil, pues cuando debió emplearse el criterio, para entender la flagrancia, no se hizo.
De tal modo aconteció que el mismo TC, no entendió un caso, en el cual pudo emplearse el criterio discrecional y considerar la existencia de flagrancia. Ello es así, puesto que la inmediatez, tanto personal como temporal, se vincula, en lo fundamental, no necesariamente con el momento en que resulta detenido el agente (como ahora se verá, en razón de las 24 horas), si no con el momento inicial, en el cual es inequívocamente sorprendido, reconocido y señalado, sea en el lugar de los hechos o después cuando estuviera huyendo.
Así pues, el hecho de que el agente hubiera huido, no elimina el que se haya producido la flagrancia (descubrimiento), que quedó configurada cuando aquél fue percibido y fue señalado, sin dudas, como autor. En casos como el mencionado, esto es cuando el agente huye, ingresan a ser considerados otros parámetros, como lo son, la consideración de si hubo una persecución inmediata y si se continuó aquella de modo permanente, si fue o no perdido de vista , en algún momento, mientras le persiguieron, y cuanto tiempo después, luego de que huyera, resultó siendo intervenido, y otros temas, que tienen que ser ponderados y merituados en cada caso concreto.
Obvio es que tampoco podría irse hasta el infinito, respecto el tiempo en que se podría continuar, persiguiendo al imputado, bajo los parámetros de la producción de la flagrancia, pues si bien no se quiere conceder un beneficio a quien tiene una buena “carrera”, premiando así la ligereza de pies y la habilidad para escabullirse, que posibilitan la impunidad, tampoco se pueden efectuar excesos, justificándose en la persecución.
Sin embargo, lo cierto es que ello no se entendió, cuando se analizó el tema de las horas transcurridas, que eran menos de once, ocurriendo que se sancionó a los órganos de persecución, por no haber conseguido detener antes, como si ello simplemente estuviera en sus manos o posibilidades, pasando, además, por encima de cualquier consideración material que se pudo enfrentar (peligro de terceros, limitaciones de medios, racionalidad de la actuación… etc.).
Ahora bien, establecer 24 o más horas, como plazo, conforme al derecho comparado, resulta algo bastante convencional. Así en México, la flagrancia se puede configurar hasta en 72 horas, conforme al artículo 142 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México . Por ende, es discutible el término de las veinticuatro horas; pero, ello también lo deberá ser en relación a los fines perseguidos con la figura sin olvidar el delito de que se trate.
En otras palabras, por ejemplo, no será lo mismo perseguir a quien ha cometido un hurto o hasta un robo agravado, en flagrancia, que a quien ha perpetrado o forma parte de un equipo que está por perpetrar un atentado terrorista o ha sustraído información secreta del país o está a punto de realizar una gran transacción de droga o ha participado en un secuestro en que corre peligro la visa de la víctima o se está por vender a un menor sustraído de sus padres y se puede capturar a uno de la banda. Esto es que los temas que se enfrentan, conforme a una política criminal concreta, también pueden o podrían determinar el género de la actuación o el interés en mantener la persecución por más tiempo, porque constituyen en si mismos casos de urgencia (Debe recordarse que la flagrancia es un caso de urgencia, entre otros que pueden darse en la casuística).
En otras palabras, volvemos al tema de que todos los casos no pueden ser juzgados del mismo modo, a que la delincuencia moderna y los bienes jurídicos sensibles, deben ser protegidos de modo razonable y que el derecho debe adecuarse a no facilitar premios que incentiven al delincuente a considerar que el despliegue de su habilidad para escapar ofrecerá como premio la impunidad.
En nuestra opinión, extender la posibilidad de la flagrancia, en relación a quien ha huido, es algo positivo para la sociedad, en tanto favorece a los intereses de la investigación del delito, que, en sentido contrario, si debiera renunciar a la persecución, le ofrecerá al sospechoso tiempo y condiciones, para ponerse a buen recaudo, eliminar pruebas y presionar testigos, a partir de la convicción de que las condiciones para su impunidad no le favorecen. Así pues, tal persona, avisada de las condiciones desfavorables que enfrenta, constituirá un desafío mayor para los operadores y la investigación que deba seguir será asaz compleja.
Ahora bien, otro de los temas que se sostienen, para limitar más el tiempo de persecución, es que conforme pasa el tiempo, no existiría seguridad respecto la persona que fue sorprendida. A nuestro parecer, respecto tal objeción, podríamos decir que la flagrancia sólo funciona cuando el agente ha sido plenamente identificado y no hay dudas de ello, puesto que si ello no es así, no se le podrá detener ni en la hora 23 ni tampoco en la hora dos de la persecución; por tanto, ello no nos parece óbice razonable para limitar la horas, dentro de las cuales se comprenderá que rige todavía la posibilidad de detener en razón de la flagrancia.
VIII.- El TC y el nuevo caso
A nuestro entender, resulta evidente que el nuevo caso establecido en la Ley 29569, que se considera como de flagrancia, plantea un genuino reto al TC, puesto que la norma no encierra en verdad un caso de flagrancia ni en términos tradicionales ni en términos de deducción, puesto que la grabación o la imagen, en realidad no dejará nada para deducir; a su vez, tampoco existirá, en tal caso, flagrancia, en términos de inmediatez personal y temporal.
En realidad de lo que hablamos es de la presencia de un elemento material, que constituirá un documento que ofrece nítidos elementos de convicción incriminantes que fácilmente servirán para obtener órdenes judiciales de detención.
Consideramos que el mencionado caso, esto es de las grabaciones, se presentaría, sólo en algunos casos, en términos de urgencia; pero, ello sólo ocurriría en casos concretos: si la escena grabada permitiera percibir un delito grave, en el cual estuviera en juego la vida de una persona, como en un secuestro o, en el que razonablemente se temiera por la vida del agraviado o la violación de la agraviada (Casos de venganzas o represalias) o si se tratara de delitos graves: actos de terrorismo, por ejemplo. En casos así, se presentaría la necesidad de actuar de urgencia.
Lo que mencionamos se parece a la flagrancia equiparada mexicana, cuando una víctima señala a su presunto agresor y por sólo ese hecho, en casos de delitos considerados graves, resulta habilitada la flagrancia .
Sin embargo, en casos como hurtos, estafas, fraudes y otros; habría mucho tiempo para actuar, dado que la persona grabada, no siempre sabrá que ha sido registrada y, por tanto, no se temerá que se ponga necesariamente a buen recaudo y se podría tramitar ante el juez, permisos para, de ser el caso, efectuar las detenciones. Así pues, sólo la urgencia de actuar, sin que pueda esperarse una detención de juez, habilita la actuación (Por ejemplo para evitar la fuga).
Por lo demás, aunque sólo sea en contra del plazo de las 24 horas, el TC, ya ha adelantado su opinión, respecto la necesidad de que concurran los dos requisitos que denomina insustituibles, esto es la inmediatez temporal y personal, que es algo que no tuvo oportunidad de expresar en el Exp. 00012-2008-PI/TC; así es que ha referido: “Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1° del Decreto Legislativo N° 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modificó el artículo 4° de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley N° 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N° 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la República a través de la Ley N° 29372 del 9 de junio de 2009 modificó el artículo 259 del nuevo Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional.”
Bien sabemos que en el Tribunal Supremo español, también se menciona a la inmediatez personal y temporal, como notas sustantivas y a la necesidad y urgencia de la intervención como notas adjetivas de la flagrancia, sosteniéndose que ambos conjuntos conforman la estructura ontológica de la flagrancia; y si ello es así, evidentemente, la nueva Ley constituye un problema que el TC deberá enfrentar y resolver.
Y, por lo referido, podríamos anticipar que el TC no podría admitir respecto las grabaciones de los agentes que tales configuren flagrancias y ello separado del tema de las 24 horas, que es un asunto distinto, puesto que el último se refiere al tiempo en que se habilita la posible persecución.
IX.- Algunas Conclusiones
De todo lo expuesto quizá podemos extraer las siguientes conclusiones:
Primera: La flagrancia constituye una figura procesal que define una particular situación de urgencia que permite a la Policía Nacional, una excepcional actuación que le faculta tanto a detener al agente o presunto autor del ilícito penal, como a ingresar a los domicilios de las personas, cuando se encontrare realizando la persecución. Precisamente por lo referido, tal figura es de gran interés para la Policía Nacional y el Ministerio Público, que son las primeras entidades que deben calificar su presencia.
Segunda: La flagrancia aparece conceptuada, en el derecho comparado, comprendiendo tres formas de configuración: la flagrancia tradicional, clásica o estricta o delito in fraganti; la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia por evidencias o evidencial. De lo expresado puede apreciarse que sólo la flagrancia del primer tipo supone la presencia de un testigo directo de la comisión del hecho delictivo. Los demás tipos de flagrancia, son deducidos o inferidos del conjunto de elementos de prueba que concurren a poco de producido el ilícito y que siempre suelen ser concurrentes y abrumadores.
Tercera: El TC ha considerado, en sus diversas sentencias, según las épocas, el reconocimiento a los tres tipos de flagrancia; pero, también ha tenido pronunciamientos en los cuales sólo ha reconocido a la flagrancia estricta; así mismo, como elementos de la flagrancia ha referido a la relación de causalidad y, posteriormente, a la inmediatez personal, la inmediatez temporal y la situación de urgencia.
Cuarta: El nuevo tipo de flagrancia que aparece en la Ley N° 29569, referida a la registrada en medios de grabación de imágines y sonido, que posibilitaría detenciones, ya antes mereció una demanda de inconstitucionalidad, en la cual el TC no se pronunció sobre el tema, debido a la sustracción de la materia; sin embargo, de las temáticas antes tratadas, donde se ha expresado opinión y, especialmente, considerando que ha existido resistencia, para aceptar las figuras de flagrancia sustentadas en presunciones, hace pensar que el TC, no ampararía el nuevo modo de entender la flagrancia, propuesto por la ley.
Quinta: El tema de las 24 horas, como plazo para poder efectuar detenciones, bajo la idea de la configuración de la flagrancia, resulta razonable y defendible, si no se pretende estimular las fugas, dado que la habilidad para escabullirse se enfrenta a la necesidad del conglomerado social de asumir la seguridad de que el delito será perseguido en términos de proporcionalidad y justicia y que los operadores no cejarán ante los obstáculos y/o malicia del delincuente para rehuirles; siendo la idea, que tales actitudes no merecerán premios ni serán incentivadas.
Sexto: Probablemente, en la hora actual, se hace necesario establecer y reconocer situaciones de urgencia o necesidad, ante las cuales, sin menoscabo de los derechos ciudadanos, por peligro en la demora, la Policía Nacional pueda efectuar detenciones en pro de la investigación de los ilícitos, el recojo de evidencias del mismo y para evitar que los autores huyan, más allá de la figura de la flagrancia; sin que convenga desnaturalizar esta, más allá de los elementos que la configuran.