sábado, 5 de noviembre de 2011

Los presupuestos de la prisión preventiva

I. Introducción
El tema de la prisión preventiva, suele despertar a polémica, puesto que los seres humanos de todas las épocas, naturalmente han valorado y luchado y hasta muerto por tratar de preservar su libertad, en tanto derecho fundamental, que hace posible el ejercicio de todos los demás derechos.
Por ello mismo, es que las normas constitucionales y los tratados de derechos fundamentales han favorecido y tratado de preservar a toda costa todas las manifestaciones de libertad y la han revestido de las mayores garantías.
Sin embargo, el irrespeto a los derechos de las personas, en la forma de la comisión de los delitos, obliga a los Estados a tomar medidas en resguardo de la tranquilidad, el orden público y el mismo desarrollo económico y social; puesto que bien se ha advertido que la comisión de determinados delitos, generan un grave estado de perturbación social.
El hecho es que, cometidos ciertos delitos graves, la tranquilidad sólo se recompondrá una vez que se ha procesado al delincuente y se le ha condenado a la sanción debidamente proporcional y pertinente, puesto que la sensación de impunidad, resultaría lesionando al orden social. Ello mismo es lo que obliga a considerar la prisión preventiva como una de las restricciones a la libertad, admitidas por la constitución .
El tema de la prisión preventiva supone una reafirmación del estado de derecho en cuanto a sus objetivos de reparación al agraviado y de cumplimiento del derecho penal sustantivo.
Debe considerarse que en el código adjetivo igualmente, inicio de la reunión “Medidas de coerción procesal”, se ingresa tocando los principios que presiden las restricciones de los derechos fundamentales, los cuales son aplicables a la prisión preventiva y por ello, brevemente debemos tratar. Siendo el presente un tema tan universal, el hecho es que no había problema alguno en estudiar el derecho comprado.

II. Concepto:
Respecto esta figura procesal, en la doctrina extranjera se ha dicho: “... es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los peligros graves, pues resultan serios y probables, que se pudieran cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su finalidad de afianzar la justicia” .
La prisión preventiva, conforme a nuevo modelo procesal, viene a constituir una detención temporal, dictada por el juez de la investigación preparatoria a pedido del Ministerio Público, para el efecto de cautelar los fines del proceso penal.
Respecto la misma figura, en la naciente doctrina peruana se sostiene el siguiente concepto: “La prisión preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolución jurisdiccional, que produce una privación provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena” .

III. Denominación:
Para esta figura, que entre nosotros denominamos “prisión preventiva”, en los estudios doctrinarios apreciamos que se suele utilizar las denominaciones de prisión preventiva, prisión provisional, encarcelamiento preventivo o encarcelamiento procesal; ocurriendo que el primer nombre, pone acento en la función preventiva de los riesgos que se pretenden superar ; el segundo, hace referencia a su interinidad y duración que se entiende debe ser limitada en el tiempo ; mientras que las últimas, si bien usan una palabra fuerte como es “encarcelamiento”, seguidamente la condición preventiva o procesal de la figura.
Sin embargo, la realidad a que en el fondo se hace referencia es en todos los casos a la misma.

IV. Naturaleza
La prisión preventiva, constituye una medida cautelar provisional que teóricamente resulta variable, según las condiciones que se presenten y que si se solicita y acuerda, debe suceder sólo cuando sea absolutamente indispensable .
Respecto este tipo de privación de la libertad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado en referencia a lo que se indica en el artículo 8,2 de la Convención, que constituye una medida cautelar no punitiva .
Tal naturaleza aparece definiendo, conjuntamente con otras figuras, un tipo de función que e nuevo modelo a diferencia del C. de P. P. , encarga enteramente al fiscal, como es la función cautelar , en virtud de la cual debe efectuar solicitudes , en ejercicio de sus atribuciones para cautelar las finalidades del proceso penal (Art. 268, 1).
Así pues, por corresponderle al fiscal la función cautelar, es que es el único facultado a solicitar la prisión preventiva y si no lo hace, nadie más podrá hacerlo.
Además constituye, finalmente una decisión jurisdiccional, fruto de una apreciación judicial respecto la presencia de sus presupuestos que excluye la licitud de cualquier automatismo .

V. Finalidad
La prisión preventiva, siendo una medida impopular y siempre criticada, sosteniéndose que se opone flagrantemente a la presunción de inocencia y que supone también un anticipo de pena, lo cierto es que resulta un instituto que es mantenido en todo el derecho comparado.
Precisamente aquello que explica que se le mantenga es la finalidad de preservar la efectiva aplicación de la ley , lo mismo que se concibe como una necesidad primordial.
En palabras de Roxín, son tres objetivos los que se persiguen: 1.- Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. 2.- Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de persecución. 3.- Pretende asegurar la ejecución penal .

VI. Presupuestos Materiales
Constituyen las condiciones que por mandato de la ley, deben de presentarse y coincidir concurrentemente para que el Ministerio Publico, a través de sus representantes, pueda solicitar la prisión preventiva del imputado y el juez de la investigación preparatoria, pueda dictar el mandato de prisión preventiva.
Si bien la norma hace referencia a lo que denomina como: “los primeros recaudos”, como si se implicara que tal medida siempre se tendría que tomar tempranamente, apenas aparecieran o se lograran recolectar inicialmente, algunos elementos de convicción, ello no es más un equívoco.
Quizá tiene que ver con los resabios de la cultura inquisitiva que se pretenden superar, puesto que en realidad, el que se requiera (que así se tendría que considerar) una medida cautelar personal, dentro de un caso penal, será algo que podría percibirse cuando se presenten ciertas condiciones, las cuales en algunos casos y no siempre, podrían presentarse desde un inicio.
Así por ejemplo, si bien podrían darse rápidamente las verificaciones, tales como para detectar rápidamente que la muerte de una persona ha sido causada por otra, las diligencias preliminares, solamente se convertirán en persecutorias, cuando se logre identificar de modo razonable a un presunto autor de los hechos.
En otras palabras, la investigación criminal, en el caso concreto, tendría que desarrollarse hasta producir un sospechoso, esto es una persona respecto la cual, aparezca indicios razonables y objetivos de presunta responsabilidad, para recién considerar la medida cautelar.
Además, tendrían que presentarse un cúmulo de elementos indiciarios poderosos y presentarse, también, de modo concurrente, los requisitos que nombra la ley, para que recién se posibilite la reunión de presupuestos, como para solicitar una prisión preventiva.
Así pues, cuando la norma se refiere a los primeros recaudos indica algo bastante accidental, que, en todo caso, pudo expresarse de mejor modo, puesto que no tiene que ver con que la medida tenga que fatalmente solicitarse, desde un inicio, a pesar de la existencia de elementos de convicción, sino cuando buenamente sea necesaria, sin olvidar también el plano estratégico.

6.1 Elementos de convicción vinculantes
El nuevo código adjetivo, se refiere a la presencia de elementos de convicción, indicativos de que la persona a la cual se le imputa, pueda tenérsele razonablemente como autora o partícipe del ilícito penal.
En tal sentido, la noción de elementos de convicción, viene a sustituir el concepto que antes se usó, de elementos de prueba o el más discutible de pruebas, que muchas veces de modo errado también se ha utilizado, por fuera de su lugar natural: El juicio oral. También supone que en el desarrollo de la investigación se superan las suposiciones conjeturas y probabilidades .
Así pues, los elementos de convicción que deben aparecer de modo plural, concurrentes y fuertes son los datos concretos que inculparían de modo claro al imputado como fruto de las diligencias, de las pericias, documentos forenses y/o testimonios de testigos o peritos, como frutos de la investigación científica.
Los elementos de convicción, importan los resultados de los actos de investigación que ofrecerían una suma coherente, lógica y concurrente que vincularía la participación del o de los imputados y que se supone que una vez actuados en juicio oral quedarían convertidos en pruebas.
En tanto dato o información nuclear que inculpa, los elementos de convicción comprenden también a los indicios que constituyen piezas menores; pero que sumadas coordinadamente puedan dar lugar también a elementos de convicción verosímiles y determinar prisiones preventivas.
La aparición o reunión de estos varios elementos de convicción vinculantes de autoría o participación, suponen que previamente habría quedado acreditada la presencia de un ilícito penal de modo que después se busca al presunto autor.
La norma, además, se refiere a los conceptos cuyo significado cabe explicarse y cuya presencia debería darse también de modo concurrente y con las palabras “fundados” y “graves”, que vendrían a apellidar o caracterizar a los elementos de convicción.
A nuestro entender el que sean “fundados” quiere decir que poseen una base o fundamento material sólido tal como podría ser que constituyan el testimonio (si los ofreciera un testigo) de una persona seria y creíble, cuyas condiciones de observador objetivo no pudieran ser cuestionadas primera vista.
De igual modo a nuestro entender podría denominarlos como graves , en razón del tipo de vínculo mayor o menor que podría caracterizar esto es como que ofreciera más o menos peso en razón del tipo de dato; por ejemplo, si el dato en sí es que vieron disparar a la víctima, pues ello lo vincularía directamente con el resultado muerte, respecto si el testimonio fuera que sólo lo vieron comprar el arma. Igualmente más peso tiene el examen de ADN que vincula una violación que la huella digital del sospechoso en el lugar del hecho.
A nuestro entender, si bien es cierto en un momento se valoran los elementos de convicción y luego se hace ello con la pena, no tiene que suceder ello siempre así en ... notorias puesto que dados determinados delitos ello puede aparecer rápido y a la vez en nuestra mente.
Así por ejemplo, rápidamente sabemos grave un secuestro con muerte del secuestrado, un robo con muerte de algunos agraviados y la violación y muerte de una menor de 8 años de edad. En tales casos apenas aparezcan elementos de convicción que vinculan la autoría y ofrezcan poca o ninguna duda, no tendremos que pensar demasiado ni exactamente en la penal, para saber que se hace necesaria la prisión preventiva.
En tales casos, los elementos de convicción que vinculen la autoría, al identificarlos como incontestables o difíciles de rebatir, no sería difícil aceptar para ello el adjetivo de graves, cuya asociación finalmente bien sabemos es absolutamente convencional .
A la aparición, en conjunto, de las condiciones consideradas necesarias para que legalmente se configuren los requisitos que posibilitarán los siguientes pasos procedimentales, configuran el fumus boni iuris, que en lo penal de modo genérico se denominará como fumus comisi delicti .
En otras palabras, la denominada: apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); debe conformar un estándar que satisface la procedibilidad de la prisión preventiva, denominado “principio de iniciación de la persecución” .
Ello mismo importará, en cuanto la aparición de suficientes elementos de convicción, los que satisfagan el fumus conmissi delicti, esto es la existencia de elementos de convicción que den cuenta de indicios razonables de la comisión de un delito y también el fumus delicti tributi o elementos que posibili8tan atribuir a una persona concreta tal hecho .
En el último caso, se trata de verificar la relación de causalidad que vincula a una persona en calidad de presunto autor del hecho ; lo que importa que razonablemente se había descartado, en principio, a los demás que pudieron concurrir como posibles sospechosos.

6.2 Sanción superior a 4 años
Otro requisito que debe concurrir para la imputación concreta es que, como refiere la norma, la sanción a imponer al imputado de que se tratara: “sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”.
Así es que el requisito concurrente obliga a efectuar una prognosis de pena, puesto que es condición o requisito la pena conminada para el ilícito de que se trata, sino que se obliga a considerar la pena concreta, lo que supone analizar todas las situaciones que se presentan respecto de cada imputado y que determinarían una posible pena concreta superior a cuatro años.
Por ende, el mínimo de la pena conminada en realidad podría estar por encima de los 5 o seis años o hasta más; pero, si considerando las diversas situaciones favorables para el imputado que pudieran presentarse y concurrir y determinar como pena probable una sanción no mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad, pues entonces no deberá solicitarse prisión preventiva.
Esto es que en tales casos, aunque la norma considera un mínimo de penal elevadas, en el caso concreto objetivamente no existirá respaldo normativo para solicitar una prisión preventiva.
Gonzalo del Rio , además, expresa que debe analizarse la reacción en la persona concreta: “No se parte de una “presunción”, sino de la constatación de una determinada situación. Si bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una mayor tentación de fugas en el imputado, es ésta una mera probabilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posible que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a la gravedad del hecho que se imputa” .
La apreciación del fiscal en estos casos, debe sí romper el esquema de la meras costumbres inquisitivas, efectuando apreciaciones objetivas, sustentables que parten de su deber funcional y deben revestirse de datos ciertos, recurriendo en su caso, también a las reglas de la experiencia.

6.3 Peligro de fuga
La norma exige también la concurrencia del denominado peligro de fuga que viene a ser una situación concreta que pudiera ser razonablemente deducida (colegida) y que, por ende, deberá ser objetivada mediante la argumentación de tales fundamentos.
La norma por ello es que indica que apreciando el caso particular, aquello que fundamente el que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia, podría ser apreciado a partir de sus antecedentes y otras circunstancias,
Particularmente, se manifiesta un conjunto de datos que el juez deberá compulsar para calificar debidamente la existencia o no de un peligro de fuga objetivo (Art. 269).
Cáceres Julca, entiende que tal peligro puede presentarse por ejemplo en la etapa intermedia, ante la proximidad del juicio oral, cuando se confirma la firmeza del procesamiento, la naturaleza del delito y la misma solicitud de pena .

6.3.1 El arraigo
Uno de los elementos que deberían analizarse por el juez y, evidentemente, antes por el fiscal que solicitara la prisión preventiva es el arraigo del imputado que no quiere decir cosa que el peso o importancia y valor de las cosas que razonablemente obligarán al imputado a mantenerse en el lugar donde se le procesa.
En tal condición es que se valora el tema del domicilio que posee el imputado y ello implica analizar a aquel en cuanto al grado en que lo liga al lugar del procesamiento.
En tal sentido una residencia habitual o asiento de familia, evidentemente poseerá más peso, que si no lo tuviera. Lo dicho es así, porque una residencia habitual liga a la persona con otras y genera lazos afectivos difíciles tanto de romper como de reemplazar, más aún si existen esposa e hijos, hermanos y madre. Como personas dependientes.
También tiene que ser analizado si además o si el lugar concreto vincula al imputado con su lugar donde mantiene negocios o un tipo de trabajo; en tanto toda persona obligadamente posee un género de actividad económica a partir de la cual se mantienen y mantiene a su familia.
Bien se sabe que la persona podría huir; pero, el ponerse a buen recaudo le alejaría de su trabajo habitual y le desarraigaría de su forma de vida, lo que le podría afectar gravemente.
En el mismo sentido tendrían que analizarse las facilidades que poseería para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto dentro de él. Tal análisis obliga a considerar el número de familiares o amistades y la facilidad con que estos podrían ayudar, así como la economía del imputado.
Resultaría obvio que una persona de escasos recursos o que se conozca que carece de ahorros y familiares o amigos no podría poseer las oportunidades de otros para huir.

6.3.2 Gravedad de la pena
La gravedad de la pena que puede ser pronosticada para el caso, debe servir de elemento de juicio para analizar el peligro de fuga de modo concurrente a otros elementos.
Así pues al margen de que el abogado puede pronosticar con sensible acierto la posibilidad de la pena que se cierne sobre el imputado, existen casos en que socialmente se conoce que existen penas sumamente elevadas como en los casos de robo agravado, homicidios, violación sexual y secuestro.
En tal sentido, probablemente en la mayoría de casos podría haber incógnitas; y solo en un contado número de delitos se podría considerar el peligro de fuga por la gravedad de la pena presumible.

6.3.3 Daño resarcible y actitud
Obvio es que el daño resarcible constituirá una medida para considerar la prisión preventiva; así si el daño en realidad no es mucho o si inclusive fuera mucho; pero, el imputado contar con bienes como para pagarlo y, a su vez, conservar otros bienes.
El problema se insusita cuando el imputado posee pocos bienes o los pocos que posee han sido sustraídos y no pretenderá devolverlos conforme a sus modo operandi (caso de estafadores, defraudadores, etc.), sino colocarlos a nombres de otros.
La norma indica que se debe considerar la actitud, dado que no todas las personas proceden de la misma manera, por lo que efectivamente debe apreciarse los antecedentes, el tipo delictivo, habitualidad o reiterancia para analizar modo de proceder anticipable.

6.3.4 El Comportamiento
Lo cierto es que de la conductas desplegadas a partir de dejar el rollo de al investigación y de la misma persecución concreta si pueden sacar conclusiones aprovechables para identificar un posible peligro de fuga.
Así, en delincuentes especializados en tipos de delitos se advierten patrones de actuación y también se pueden averiguar antecedentes tales como si en otros procesos permanecen como contumaces, con actitudes de fuga.
Lo lógico es que el imputado que no se sometió al procedimiento y continuamente a tenido que ser capturado o si se le tuvo que traer del aeropuerto o zonas de frontera o de extradición, lo cierto es que deberán tomarse medidas cautelares apropiadas.

6.4 Peligro de obstaculización
El peligro de obstaculización de la investigación, también debe hacerse nítido y objetivo, según explica la norma a través de los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular (Art.268, 1, c).
Así es que el peligro de obstaculización de la investigación debe tener en cuenta un estándar que se ha pasado a denominar como “riesgo razonable” y que a nuestro entender constituirá un riesgo mensurado y previsible en condiciones y situaciones lógicas o aceptables por casi cualquier persona.
Ello podría hacer determinado en base a antecedentes en casos de que hubiera efectuado lo mismo, en testimonios de testigos creíbles, en casos de testigos asesinados, documentos destruidos, amenazas objetivas, declaraciones efectuadas: “nunca mas volveré a la cárcel”, “antes muerto que en la cárcel”; así como casos de testigos amenazados que variaron sus testimonios; testigos

6.4.1 Respecto elementos de convicción
Se hace referencia a elementos de prueba equivocadamente, puesto que el modelo se refiere a elementos de convicción y respecto de estos lo que se tratara de prevenir concretamente es que no se les destruya, modifique, oculte, suprima o falsifique.
La referencia es a documentos o elementos materiales tales como vestigios, restos, escenas del delito, referencias materiales susceptibles de ser manipulables y evidentemente, tenemos que tener en cuenta la capacidad lógica y razonada de hacerlo.

6.4.2 Respecto personas
En relación a personas naturales que podrían ofrecer información valiosa para dar a conocer antecedentes respecto el hecho ilícito, testimonios sobre su realización o acciones posteriores, también se tratará de resguardar que tales testimonios puedan llegar a recogerse.
De igual modo debe cautelarse que los coimputados, agraviados y peritos, puedan expresar o cuanto conocer o los juicios, opiniones o conclusiones así como hipótesis respecto la producción de los hechos y la identificación de sus autores y partícipes.

6.4.3 Respecto terceros
Finalmente se trata de prevenir que el imputado induzca a terceros a asumir las mismas conductas obstaculizadoras que personalmente podría asumir.

VII Respecto organizaciones delictivas
La norma, finalmente, ha considerado un caso, en el cual se considera que fácilmente podrían perjudicarse el resultado de las investigaciones, y tal se presentaría cuando el imputado se pudiera razonablemente sustentar que perteneciera o que habiendo dejado anteriormente de pertenecer, se hubiera reintegrado a una organización delictiva.
Evidentemente, lo que se trata de evitar y prevenir son las dificultades que para los fines de investigación representarán las organizaciones delictivas cuya capacidad de organización se dirigirá a combatir la persecución penal.
En tal sentido, bien se sabe que parte de los beneficios que se disciplinan a las organizaciones delictivas es su capacidad de respuesta a los órganos de justicia, de modo que tratan de garantizar impunidad a sus miembros integrantes, poniendo de un lado sicarios y gente que amenaza a testigos y destruye vestigios.
Ello por lo demás constituye un problema cada vez más frecuente, puesto que la modernidad otorga muchísimos medios para investigar y encontrar los paraderos de las personas. Tal tema se ha verificado sin ir muy lejos en los enfrentamientos armados entre bandas organizadas al interior de construcción civil.
Así pues lo que particularmente se trata de prevenir es que se use la organización para cualquiera de tres cosas: i.- Facilitar la fuga del imputado, que se hace más posible contara con una organización; ii.- Facilitar la fuga de otros imputados y iii.- Obstaculizar la averiguación de la verdad.
Evidentemente la noción de la búsqueda de la verdad aparece aquí como un criterio orientador que preside la investigación al modo de un norte, puesto que lo persigue es el mayor acercamiento posible a la verdad material en tanto objetivo instrumental que ofrecía la mayor condición para impartir justicia.

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