La Investigación preliminar Fiscal y el plazo razonable

I.- Introducción
Nuestro Tribunal Constitucional (TC), en una sentencia última de agosto del presente año, ha establecido una importante doctrina jurisprudencial, respecto la cual ha incidido en recalcar que debe ser respetada y aplicada de modo inmediato en el país.
Tal sentencia corresponde al Exp. N° 02748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera Izquierdo, y se refiere, de modo extenso y detallado, aunque originalmente no era el tema que tenía que ser tratado, al plazo razonable durante la investigación preliminar que dirige el Ministerio Público, bajo el Código de Procedimientos Penales de 1940.
En tal sentido, el esfuerzo del TC nos parece loable y amplía la doctrina jurisprudencial, que sobre el tema de la investigación del delito, en la instancia pre jurisdiccional, había desarrollado ya, en un anterior caso (Exp. N° 5228-2006- PHC/TC, caso Gleiser Katz), donde adelantó dos criterios, para determinar la razonabilidad del plazo de duración de la investigación fiscal.
Como bien sabemos, las expresiones del TC, sobre el tema en comento, habían quedado en esos términos, puesto que el máximo intérprete de la constitución, sólo desarrolló su propia doctrina, para el tema del plazo razonable, vinculándolo, sobre todo, a la existencia del proceso penal jurisdiccional y, respecto a la duración de aquel, cuando existiera la medida de prisión preventiva del imputado .
Sin embargo, en el tiempo, se vinieron dando algunas demandas y sus correspondientes sentencias, en casos concretos, esto es mediante hábeas corpus, que se presentaron contra investigaciones preliminares del Ministerio Público, las mismas que, debido tanto al tipo de ilícitos como a las soluciones ofrecidas por el TC , motivaron polémicas y en las cuales no hubo mayor análisis de los criterios teóricos a tener en cuenta, para configurar la transgresión al plazo razonable.
En razón de lo referido, consideramos que, analizando con prudencia las anteriores sentencias, el TC ha avanzado de modo realmente plausible, sentando jurisprudencia, teniendo en cuenta los últimos sucesos sociales en que se destaca la aparición de un nuevo género de delitos y de violencia, nunca antes vista en nuestro país y que debe ser investigada en sede fiscal.
Por lo demás, tal respuesta institucional del TC , ante la eclosión del delito, ha ocurrido, precisamente, cuando en países hermanos, tales como Colombia, México y otros de Centroamérica, se aprecia, un notorio avance del crimen organizado y hasta se realizan matanzas, vinculadas a bandas muy organizadas que se dedican al TID, y se disputan el dominio de territorios, en que pretenden delinquir sin competencia.
Ahora que en nuestro país, también parecen asomar, tales nuevas e indeseables formas de crimen y organizaciones criminales, cada vez mas sofisticadas, que jamás quisiéramos ver fortalecidas, resulta saludable y bueno que se reflexione acerca de las condiciones reales en que se investiga el delito, los límites que se enfrentan y las demoras que ocurren, no por negligencia ni desidia, sino en relación a nuestra realidad socioeconómica y las limitaciones que aquella impone.
Por todo lo referido, consideramos plausible la sentencia del TC, en la que se aprecia una nueva tendencia en el análisis y comprensión del plazo razonable, en relación a las investigaciones que dirige el Ministerio Público y realiza la Policía Nacional, así como en relación a la forma de tutelar el derecho afectado, precisamente en la encrucijada delictuosa que atraviesa nuestro país; por ello, es que pasamos brevemente a comentarla.
II.- La Investigación Preliminar
Bien podríamos referir que la investigación preliminar no surgió todavía con la constitución de 1979, pues al fiscal sólo se le encomendó en 1993, la tarea de vigilar e intervenir en la investigación del delito (art. 250, 5), lo cual respetó cierta concordancia con el Código de Procedimientos Penales. Así es que tendríamos que concluir que fue la constitución vigente, la que dio carta de nacimiento a la investigación preliminar fiscal (art. 159,4) al encomendar al Ministerio Público, la conducción, desde su inicio, de la investigación del delito.
Así fue que con tal mandato, aunado a que al fiscal le competía ejercitar la acción penal, se empezó a justificar, inclusive, la realización en el Despacho fiscal de algunas actuaciones de investigación, bajo la denominada investigación indagatoria , ello en procura de elementos de convicción, para decidir con razonabilidad y personal convicción, la formalización de la denuncia penal, posibilitando luego, el inicio de la instrucción jurisdiccional.
Así pues, se supuso que la “investigación” que conducía el fiscal, mientras no se adecuara el proceso, y siguiera existiendo la instrucción, sería la administrativa que efectuaba la policía y que se realizaba, previamente, a la jurisdiccional y que, en todo caso, podría complementarse en sede fiscal.
De otro lado, puede afirmarse que, entre nosotros, hasta hace algunos años, no existió mayor preocupación por parte de los abogados defensores y sus clientes, respecto la apertura de investigaciones a nivel del Ministerio Público, en tanto aquellas no acarreaban mayores limitaciones a los investigados, ocurriendo que quienes querían eludir la marcha de tal investigación, simplemente no acudían a las citaciones fiscales, como tampoco lo hacían ante las efectuadas por la policía nacional, de modo que si el fiscal no reunía mayores elementos de juicio, tendría que fatalmente archivar los actuados.
Así pues, los particulares no sentían mayormente afectados sus derechos, por las actuaciones policiales y fiscales; y el fiscal provincial, quedaba supeditado a formalizar denuncia penal, únicamente, si acaso de los primeros recaudos presentados por el denunciante, y si de los testimonios de terceros y pericias, surgían suficientes elementos de juicio, como para justificar la instrucción jurisdiccional.
Otros justiciables, evidentemente, confiaban en la prescripción del ilícito a nivel fiscal y no teniendo medidas limitativas de derechos y ni siquiera enfrentando algún tipo de registro penal, que significase menoscabo ante la sociedad, no se sentían mayormente conmovidos con una investigación a nivel del Ministerio Público.
Tal estado de apreciación y consideraciones respecto de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, explica que, mayormente (no referimos unanimidad), los cuestionamientos respecto la duración de las investigaciones penales, se hayan concentrado a nivel de la realización de la instrucción jurisdiccional e, inclusive del juicio, en términos de la extensión de la duración de aquellos.
También ello explicaría que en las normas (al no existir cuestionamientos), como expresa Víctor Cubas, tampoco se hayan dado esfuerzos por regular ello: “Ni el Código de Procedimientos Penales ni la Ley Orgánica del Ministerio Público, han regulado el desarrollo de la investigación preliminar: no se ha definido su finalidad, sus objetivos, el plazo en que debe desarrollarse, las facultades del fiscal durante la investigación, etc.”
Lo referido, además, se vio reforzado, precisamente, porque los tratados internacionales, se refieren a la existencia de una imputación, que antes se entendió como acusación. De ello precisamente dieron cuenta las interpretaciones en el derecho comparado, tal como en Argentina, donde se entendió que la garantía del plazo razonable, sólo opera a partir de la acusación .
Finalmente, un cuestionamiento más o menos sistemático, a las investigaciones preliminares, podemos concluir que sólo se empezó a hacer presente, primero dentro del sistema que procesó a terroristas y luego dentro del sistema anticorrupción, y después, respecto tráfico ilícito de drogas y luego lavado de activos, lo cual se vincula, especialmente, con casos en los cuales se enfrentan particulares dificultades al recopilar elementos de convicción, por tratarse de casos complejos y en los cuales ocurren, casi siempre y de modo sistemático, actividades dilatorias y maliciosas.
III.- El debido proceso
Como bien sabemos, el derecho al plazo razonable del proceso penal y del mismo proceso, cuando media la detención preventiva, no aparece en nuestra Constitución; pero, si constituye un derecho en nuestro país, de cualquier ciudadano, a partir de los tratados internacionales suscritos por el Perú; sin embargo, como hemos indicado, ello no motivó que originalmente se refiriera a la investigación fiscal en particular.
Así es que el TC, cuando se presentó un cuestionamiento a la investigación preliminar, pudo expresar: “…el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales, advierte un vacío legislativo en cuanto al plazo de la investigación prejurisdiccional. En consecuencia, considera necesario establecer, en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional, determinados criterios jurídicos que permitan determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigación que realiza el Ministerio Público, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución del Estado.”
La necesidad de ello también se ha estimado en la doctrina: “Con relación al plazo para practicar la investigación preliminar no hay ninguna regulación, la ausencia de regulación ha dado lugar a un efecto contraproducente: La creación del Ministerio Público y la incorporación de la investigación preliminar se hicieron con fines de celeridad y resulta que tal investigación demora más que la investigación formal;” .
Así es que, en el caso Katz, recordando el TC, haber sostenido que en la instancia fiscal, rige también la interdicción de la arbitrariedad y que la inexistencia de un plazo, afecta a la seguridad jurídica, sostuvo: “Precisamente el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona este sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial.”
Por ende, una orientación fundamental que desarrolla el TC, es el referir que el derecho al plazo razonable, durante la investigación preliminar, sea que la desarrolle la policía o el Ministerio Público, se imbrica dentro del derecho al debido proceso, se entiende que concebido como derecho continente .
Además, el TC expresa que la posibilidad de investigar a una persona, que deja por sentado es algo susceptible de hacerse, tampoco se encuentra librado a la arbitrariedad, sino que se requerirá para ello, la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) Que exista una causa probable y 2) Una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal.
3.1 La Causa probable
Obvio es que esta noción que introduce el TC de causa probable, tiene obligadamente que ser distinta al concepto que se aplica al finalizar la investigación del delito, cuando el fiscal debe evaluar si realizará la acusación fiscal o no.
Como bien se sabe, es en tal momento donde en el modelo acusatorio norteamericano, se debe calificar la causa probable y anticipar si el juez o colegiado calificaría los mismo, mediante el auto de enjuiciamiento (probabilidad de condena) y en tal momento la acusación se consolida, sólo cuando el juez o colegiado convoca a la realización del juicio oral.
Por lo referido, la causa probable de que trata el TC, para dar inicio a una investigación, debe concordarse con la aparición de los elementos razonables, sospecha razonable o elementos de convicción suficientes, que vinculan la presunta comisión de un ilícito penal (probabilidad de proceso penal jurisdiccional) con una persona o varias en particular.
Jauchen, levantando el concepto de probabilidad, encerrado en la “causa probable”, expresa en referencia a la opción de procesar como primera opción: “Para poder optar por el primero, será necesario que, conforme a la investigación, se hayan obtenido elementos que lleven a superar aquella inicial sospecha hasta el grado de probabilidad. Ello implica más que la mera posibilidad. Y estando referida a la existencia del hecho y a la participación del imputado, requiere que los elementos positivos o incriminantes superen a los negativos o desincriminantes.”
Se entiende pues, que para afectar los derechos de la persona, que se ven limitados cuando esta es citada, inicialmente, para que se le den a conocer los cargos y responda a ellos, se tienen que tener buenas razones, que en una balanza tendrán que ser proporcionales a la citación misma. Así en principio debe existir el ilícito, también cargos concretos o imputación y finalmente algunos elementos objetivamente corroborantes de aquella, caracterizados por su razonabilidad.
Algo cierto es que se presentarán algunos casos en que en un inicio sobre todo, lo único será la afirmación del agraviado o su familiar, tal sucede en casos como violaciones sexuales, en que el autor suele actuar especialmente a cubierto de testigos y la agraviada o el agraviado, suele ser el único testigo del hecho, y muchas veces basado en el desconcierto, la vergüenza o el mismo trauma o las amenazas proferidas no denuncia los hechos inmediatamente que se produjeron y los elementos corroborantes se ausentan con el transcurso del tiempo.
En tales casos el índice para apertura una investigación es diferente, puesto que si bien podría en principio dudarse por el tiempo transcurrido, y la dificultad de corroboración que acarrea, no se puede exigir razonablemente que las personas y los familiares de quienes sufren dichos ilícitos, posean razonamientos jurídicos o estén al tanto de lo que policías, fiscales o jueces esperarán de ellos.
Por lo demás, allí tienen que apreciarse temas como la seguridad de las afirmaciones que se realicen, que aquellas correspondan a experiencias inusuales o únicas de la víctima, el estado sicológico de aquella, las reacciones, que no existan animadversiones ni conflictos previos ni razones de venganza; también se apreciará la sicología del agresor, los indicios de oportunidad, presencia física y disposición sicológica y otros más.
Lo cierto es que, sobre todo, ante delitos graves, existe la necesidad de que la investigación se realice y en su desarrollo se advierta, tanto su viabilidad como su progresividad; esto es que sí existirán elementos de convicción que recoger y aquella se advertirá que naturalmente progresa del menor conocimiento hacia el mayor conocimiento de los hechos. Por ende, debe ponderarse siempre, según los casos entre la necesidad de investigar (daño que se produciría al no hacerlo), la proporcionalidad de lo que determine a hacerlo.
Precisamente en Colombia, se expresa que se manejan grados que justifican, desde un inicio que se conmueva el estado de natural inocencia de las personas: “La sistemática procesal colombiana maneja para cada una de las etapas que conforman o estructuran la actuación procesal grados de conocimiento diferentes: Inferencia razonable, probabilidad de verdad y más allá de toda duda” .
Finalmente, el TC refiere algo lógico y razonable, como es que una persona no puede admitirse que se encuentre sometida de modo permanente, a una investigación policial o fiscal. Ello, por lo demás, alude a una investigación que se prolonga de modo indefinido en el tiempo.
3.2. Búsqueda razonable
Entendemos que la búsqueda razonable a que hace referencia el TC es una búsqueda posible y realizable, que además se manifiesta como positiva en el tiempo, esto es que permite que se acumule información útil. En este último sentido, la búsqueda razonable se entendería que es la búsqueda viable, que anticipadamente se podrá apreciar que conseguirá sus fines de adquisición de elementos de convicción.
En sentido contrario, una búsqueda a secas o una búsqueda irrazonable, sería aquella puede apreciarse con objetividad que se realiza en vano y para hacer que pase el tiempo, sin mayor sentido final, y por tanto, debido a su inercia, resultaría dañina al interés del investigado.
Lo referido quiere decir que no deben iniciarse investigaciones que carecen de posibilidad de conseguir información. La viabilidad y la progresividad son las características de la investigación que podrá desarrollarse en el tiempo. En sentido contrario una investigación que se detiene y no muestra signos de poder obsequiar información, es una investigación que debe ser archivada.
De lo referido concluimos que los principios mencionados obligan a que: “…el fiscal impulse una actividad permanente en pos de la mayor adquisición de conocimiento sobre el objeto de investigación. Ello supone el avance desde un conocimiento imperfecto, paulatinamente, hacia el mejor conocimiento” .
IV.- Criterios para la determinación del plazo
La nueva sentencia del TC, resulta superando los pronunciamientos en que se ha incomprendido, las dificultades que se enfrentan durante las investigaciones, y que por no haber sido imaginadas, se emitieron decisiones que afectaron gravemente las labores persecutorias y la viabilidad de la misma actividad de investigación , afectando de modo correspondiente la seguridad al Estado de Derecho.
Curando lo referido, el TC ha desarrollado más en detalle, los criterios para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de la investigación fiscal, sosteniendo que no son criterios jurídicos rígidos, aplicables de modo idéntico a todos los casos. Así pues, el TC ha determinado que dichos criterios se aplicarán atendiendo a las circunstancias presentes en cada investigación .
El TC en principio, rememora los criterios establecidos en la anterior doctrina jurisprudencial para determinar el plazo razonable de la investigación preliminar, llevada a cabo por el Ministerio Público y/o la policía.
Así es que se indican los dos criterios anteriormente recogidos: el primero el subjetivo, referido a la actuación del investigador y a la actuación del fiscal; y, un segundo, el objetivo, referido a la naturaleza de los hechos, objeto de la investigación.
A. El criterio subjetivo
El denominado criterio subjetivo de determinación del plazo, para calificarse, según el caso, de razonable o irrazonable, acude a la apreciación y valoración de dos conductas: la del investigado y la del investigador.
Así pues, la conducta del investigado, podría exhibir dos formas que permitirían advertir su buena conducta dentro de la investigación y que llevaría a determinar, que la responsabilidad en la demora de la investigación, no sería suya y de haber sido irrazonable, la conducta del investigador, debería favorecérsele.
Por el contrario, podría ocurrir que la responsabilidad en la demora, podría ser compartida por el investigado o podría ser también enteramente suya; configurando lo que se ha devenido a definir como conducta obstructiva, la cual significaría que no se le podría favorecer.
A.1 Conducta obstruccionista
La conducta obstruccionista se dice que ocurre: “Cuando socolor de la defensa de los derechos se perturba el normal desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y manifiestamente improcedentes” . Este tipo de conducta negativa, propia de los investigados que accionan para perjudicar la investigación, seguida en su contra, aparece detallada, en casos concretos, por parte del TC, en la sentencia en comento. Tales son los siguientes:
1) Inconcurrencia a citaciones:
Se ha establecido que el investigado debe concurrir cuando sea citado, para configurar su conducta positiva, ante el investigador. Se entenderá, además, cuando por un motivo razonable y excusable no haya podido concurrir a la citación.
Por lo referido es que se menciona que la inconducta estará configurada cuando no se concurra, de modo injustificado o, en otras palabras, sin explicación lógica y razonable. Así pues, no podría constituir justificación, lo que puede ser, conforme a la regla de la experiencia, un pretexto pueril o una evidente mentira.
2) Ocultamiento de información
El ocultamiento de información también aparece considerado como actitud obstruccionista; sin embargo, debemos considerar que tal ocultamiento debe constituir un accionar (esconder la información registrada en documentos de cualquier tipo en casa de familiares o amigos).
El ocultamiento no debe estar referido a lo que el investigado oculte, mediante su acto de guardar silencio, pues ello aparece amparado en la ley, como derecho a no auto incriminarse y derecho a guardar silencio. Por tanto, la interpretación del ocultamiento no puede afectar tales derechos.
También constituirá ocultamiento cuando el investigado posea información útil y relevante para la investigación y a pesar que aquella no le perjudique, se niegue injustificadamente a entregarla. Sólo seria comprensible cuando aquella le perjudicara a él o a un familiar cercano.
3) Recurrencia a procesos constitucionales
Resulta relevante que el TC establezca como obstruccionista, que se recurra a los procesos constitucionales y también a los ordinarios, con el evidente propósito de dificultar, dilatar o paralizar las investigaciones prejurisdiccionales.
Obvio que lo sancionable, y lo dice explícitamente el TC, es que se recurra a tales procesos de mala fe y no en defensa del derecho de cualquier persona. Ello, generalmente, lo expresa el TC, puesto que una acción constitucional puede ser formulada de buena fe y a pesar de ello, ser declarada improcedente.
4) Conductas desviacionistas
El TC, finalmente, refiere que obstruyen la investigación cualquier conducta del investigado, que también comprende a la de su defensor, que tenga por finalidad desviar o evitar que los actos de investigación, conduzcan a formalizar la investigación.
Entonces, temas como los de cambiar estratégicamente de defensor, cada vez que se quiere eludir una citación, negarse a recibir las citaciones, variar de domicilio sin avisar, viajar de improviso reiteradamente, fingirse enfermo, son casos de obstruccionismo. También lo son las solicitudes de apartamiento o inhibición sin fundamento valedero, las quejas o denuncias administrativas para pretender variar lo decidido, las articulaciones y oposiciones sin razón ni respaldo normativo.
En general, son comunes, por ejemplo, el uso a rabiar de nulidades que carecen de motivo y que, en otros ámbitos, ya han ocasionado sanciones .
A2) Conducta no diligente
La conducta que se espera de parte de los órganos, encargados de investigar la comisión de los delitos es la diligente; dirigida a satisfacer los fines de la investigación. A este respecto, la sentencia indica que se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad (presunción juris tantum).
La norma establece, que para calificar la diligencia del fiscal (debe ser permanente), se deberá (en cada caso) considerar la realización o no de aquellos actos que sean conducentes e idóneos para el esclarecimiento de los hechos.
Se entiende que se apreciará que, en algunos casos, el que se determine las actuaciones pertinentes, será una cuestión que obedecerá al sentido común, lógica o reglas de la experiencia y en otros casos a conocimientos técnicos, para los que debe asesorarse el fiscal.
Si se tratara de alguna actividad más técnica o científica, sólo se podría reprochar al fiscal, no haber averiguado o por no haberse hecho asesorar, en forma debida.
B) Criterio objetivo
El TC ha considerado como criterio objetivo, respecto el plazo razonable de la investigación, atender a las dificultades que presenta el hecho objeto de investigación; y al tratar sobre ello, se indica que la complejidad del objeto, puede provenir no sólo de los hechos en si mismo considerados.
Así es que por ejemplo, se refiere el caso de las organizaciones criminales, lo cual implica atender a la dificultad que representa su vasto número de investigados; pero, más aún el hecho en sí de enfrentar a los integrantes de una organización que podría poseer equipos de asesores, infraestructura y logística como para esconder documentos, posibilitar la huida, inclusive al extranjero de sus miembros.
Igualmente otra dificultad objetiva la representan la realización de pericias o exámenes especiales, tales como las pericias contables o los informes bancarios, para el vaso de lavado de activos, o los exámenes de ADN que, lógicamente, demoran algunos meses.
Igualmente se ha considerado la complejidad de ciertas actuaciones entre las que podríamos mencionar las que obligan a que los magistrados se desplacen a obtener documentos personalmente, de autoridades del extranjero, o traer testimonios de presidiarios o lograr extradiciones .
El TC también menciona las dificultades vinculadas a casos naturalmente complejos, como en los delitos de lesa humanidad, terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc. Y se agrega que debe considerarse el grado de colaboración de otras entidades estatales.
Precisamente, recalcando todo lo mencionado, el TC expresa que la razonabilidad del plazo de la investigación dirigida por el fiscal, no puede quedar definida por el simple transcurso cronológico del tiempo, como si fuera una mera actividad mecánica.
V.- El plazo razonable
El TC explica, entonces, que el plazo razonable no es ni puede ser un único plazo en abstracto, que pudiera convertirse en un tiempo posible de imponer y exigir para todos los casos, sino que debe constituirse, en cada caso concreto, en un baremo de análisis especial que permita verificar las específicas circunstancias de cada investigación.
Seguidamente, se incide en indicar, lo que se desprende de lo anterior, y ello es que el plazo razonable de la investigación no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años. Así se pasa, evidentemente, a comprender que en algunas investigaciones, y no en todas y ni siquiera en la mayoría de aquellas, se suceden y acontecerán vicisitudes que no pudieron ser anticipadas, que pueden modificar lo antes pensado como plazo razonable.
Así pues, en los casos concretos, se podrá verificar ex post, si hubo negligencia de cualquier tipo de alguno de los operadores, o lo que ha demorado o demora la investigación de que se trate, estando a la singularidad de las dificultades, puede estimarse como razonable.
Lo referido, por lo demás, coincide con la mayoría de las legislaciones, en las cuales los plazos se dirigen a delimitar el tiempo para las causas comunes y en los casos especiales, graves o de difícil investigación, se dejan los plazos abiertos, tal como en Argentina, en el Código Procesal de la Nación . En Estados Unidos se menciona que las investigaciones esmeradas en casos complicados suelen demorar mucho tiempo .
La doctrina dominante y mayoritariamente aceptada, también coincide en manifestar que el plazo razonable no es en verdad un plazo en sí mismo sino una pauta, que esgrime criterios objetivos, para en cada caso concreto, que se cuestione la duración de una investigación, pueda examinarse si la demora posee justificación o no. A ello también se le llama la “doctrina del no plazo”.
Debe indicarse, que la doctrina del no plazo tiene sus críticos , más allá de quienes erigen el derecho como bandera para librarse de las investigaciones y conseguir impunidad; y algunos de aquellos estudiosos han efectuado serios trabajos para postular tesis opuestas y, por cierto, expresan cosas muy interesantes, como para motivar a que se norme el plazo que se considere razonable; pero, tienen una grave debilidad y ella es que nunca son capaces de proponer plazos concretos y prefieren dejar ello, para que otros lo investiguen y propongan .
A nuestro entender, para concebir las dificultades del plazo de una investigación, dejando de lado la malicia o desidia de los órganos de persecución, convendría, en algún momento, haber investigado o estar muy cerca y/o en diálogo abierto con quienes lo hacen, puesto que desde cualquier otro lugar lejano, se pueden imaginar y exigir las mas bondadosas situaciones ideales y se podrán elaborar discursos convincentes, respecto el establecimiento de un plazo concreto; pero, de aquellos modos, no se puede normar razonablemente la realidad; y los intentos de hacerlo, podrían tener graves e impensadas consecuencias.
En tal sentido, por lo menos por el momento, debemos concluir que no es dable considerar que para la generalidad de los casos y mucho menos para los más complejos, pueda exigirse un solo plazo; y que aquél tenga que determinarse; y por ello mismo, la solución ofrecida por el TC, resulta ponderada y digna de encomio.
VI. La tutela del derecho
El TC ha considerado la salida que debería darse cuando en la demanda constitucional se advirtiera que, efectivamente, hubo responsabilidad en el fiscal o en la policía, por no haber manejado adecuadamente el tema del plazo razonable.
El tema pasa por considerar qué es lo que debería razonablemente hacerse cuando se llegara a concluir que el plazo de la investigación se ha excedido, violentando el derecho y haciéndose ilegítimo; o en otras palabras: ¿Cuál debería ser la consecuencia de la violación del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar?. A tal pregunta, en el derecho comparado se ha respondido de los más diversos modos; pero, en relación al proceso penal .
La situación es diferente si hablamos de la investigación preliminar que es un periodo inicial, en el cual la actividad persecutoria, que entraña marchar del desconocimiento de un ilícito penal hasta su conocimiento, que se suele dar en libertad del investigado, evidentemente, debe merecer consideraciones especiales,
En tal situación, el TC expresa que lo dicho no supondría necesariamente la exclusión del demandante de la investigación que se estuviera realizando, sino que se deberá dar la reparación in natura, consistente en emitir en el plazo más breve posible, el pronunciamiento sobre el fondo del asunto .
El fiscal, se dice, será libre de materializar el pronunciamiento que le hubiera convencido, siendo que deberá, en cualquier caso, sustentarlo. Se aprecia que el plazo para dicho pronunciamiento lo fijará el juez constitucional.
El TC también ha establecido los elementos que se deberían tener en cuenta para fijar el plazo del pronunciamiento: estado actual de la investigación, la importancia de los bienes jurídicos tutelados, la incidencia en los valores del Estado Constitucional, el cumplimiento de los deberes y que el plazo debe ser efectivamente razonable.
En todo caso, lo que se aprecia que es que el TC ha establecido que se debe respetar la investigación, que no se determinará sin más la liberación del investigado y que se deberá indicar un límite, ad hoc, para el pronunciamiento del fiscal. Conclusión que supera los anteriores pronunciamientos y resguarda a la investigación del delito, en relación a los valores sociales que aquella encierra.
Finalmente, resulta especialmente loable, que corrigiendo la aplicación del artículo 342, que se hizo en el Caso Abanto Verástegui, en el fundamento 7, ahora el TC exhorta al Congreso de la República para que modifique el plazo de la investigación preparatoria, previsto en el artículo 342.2 del nuevo Código Procesal Penal del 2004. Ello mismo significa que la alta institución ha tomado en cuenta nuestra realidad y el gran peligro que se cierne sobre los casos penales llevados bajo el nuevo código, donde o subsisten las interpretaciones literales, reñidas contra cualquier criterio razonable y lógico , o se han establecido a veces, plazos absolutamente alejados de la realidad y que en un cálculo económico, terminarían estimulando grandemente la realización de los delitos en nuestro país.