La Flagrancia Delictiva y la Ley N° 29569

I.- Introducción
Una de las novedades que trajo el Código Procesal Penal del 2004, fue establecer el concepto de lo que debe entenderse por flagrancia delictiva , luego de que en el tiempo se suscitaron diversos problemas alrededor de dicha figura, que se encontraba, en su configuración, librada a la doctrina y a la jurisprudencia del Poder Judicial y, por tanto, motivaba a que se verificasen ideas dispares, tanto así que el tema debió ser tratado por el Tribunal Constitucional (TC).
Sin embargo, apreciamos que tal disposición normativa, todavía no llega a alcanzar mayor estabilidad, puesto que nuevamente se la ha variado, viniendo a constituirse, en consecuencia, en la norma más modificada, en lo que tiene de vida nuestro nuevo código adjetivo .
La modificación efectuada, a nuestro entender, tiene destacable importancia, por varios motivos, siendo uno de ellos, que constituye expresión de una política criminal nueva, en la que coinciden el Congreso y el Ejecutivo, interesados en facilitar la persecución policial, en atendiendo a los graves delitos que últimamente, vienen, de modo notorio, afectando y preocupando a la sociedad peruana toda; sin embargo, habría que analizar si tal intensión se corresponde con una buena elaboración de la figura.
De otro lado, podría también decirse que la motivación del cambio, en lo fundamental, trata de enfrentar y dar solución a un tema concreto, como es el de facilitar el aprovechamiento, en pro de la rápida reacción contra los delitos, de los modernos medios técnicos de detección y/o registro de la comisión de aquellos. Tema último que despertará polémica, por importar la revisión de un concepto jurídico antiguo y tradicional.
Finalmente, no menos relevante es el hecho que la situación que define este instituto, esto es la flagrancia, resulta facultando a la Policía Nacional, por mandato constitucional, a limitar derechos fundamentales, sumamente sensibles, como lo son la libertad personal, a través de la detención policial (Art. 2, 24, J), posibilitando detenciones hasta por los plazos de 24 horas y 15 días, así como limitando también la inviolabilidad del domicilio, facultando a la policía a ingresar al mismo (Art. 2, 9).
Debemos considerar así mismo que, bajo el nuevo código adjetivo, la flagrancia habilita la realización del proceso inmediato, que es un procedimiento sumarísimo (si se hizo o pudo hacer un buen recojo de elementos de convicción) . Además, la flagrancia, habilita igualmente la posibilidad del arresto ciudadano. Por lo referido, en razón de las consecuencias, resulta relevante conocer y verificar los márgenes de la nueva figura, contenida o delineada en la Ley 29569, que modificando al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, adiciona un nuevo tipo de flagrancia.
Así, el nuevo modo de comprender la flagrancia, es relevante y preocupa, en cuanto habilitará detenciones por 24 horas y plazos brevísimos de investigación, lo cual no en todos los casos será benéfico, así como plazos para detenciones preventivas, en casos especiales (15 días en casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas), ingresos a los domicilios e investigaciones y registros en aquellos.
Por último, no debemos olvidar que, precisamente, la noción de flagrancia, convertida en norma, fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, comprendiendo tanto al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004 (Modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 983), como al artículo 4 del Decreto Legislativo N°989 (Que modificó al artículo 4 de la Ley 27934), sosteniéndose que el plazo de hasta 24 horas, desnaturalizaba los requisitos de la inmediatez personal y temporal. Y respecto tal tema, el TC no se llegó a pronunciar, por sustracción de la materia .
Por tanto, luego de emitida la sentencia del TC, se aprecia que la reposición de la norma, ya terminado el proceso de inconstitucionalidad, generará la necesidad de discutir aquella, puesto que, seguramente, motivará cuestionamientos y un próximo pronunciamiento del máximo intérprete de la constitución, en procura de esclarecer en definitiva, lo que debemos entender por flagrancia, distanciando la figura, de lo que no puede ser entendido como tal.
Precisamente, en procura de contribuir con algunas ideas, respecto un tema tan interesante, es que desarrollamos el estudio que sigue.
II.- Concepto
La denominada flagrancia delictiva ha comprendido desde siempre la situación en la que el agente o autor del delito, resulta siendo descubierto durante la perpetración de su ilícito, esto es en pleno acto delictivo, constituyendo así una situación especial por la urgencia de detener a quien lo comete y por la seguridad y convicción que se genera respecto de su autoría; ocurriendo que, en el tiempo, también se ha entendido que constituye flagrancia, la situación en que el agente resulta siendo descubierto inmediatamente después de haber realizado el delito o cuando se le ha encontrado con signos en su cuerpo o vestido o con elementos materiales que acreditan su autoría.
Así es que hoy, la idea de la flagrancia delictiva, sobre pasa, evidentemente, el concepto etimológico e histórico, lo cual ha sucedido, en función a la seguridad que proporcionan los sentidos, luego de una percepción objetiva del autor del hecho.
La concepción original, a partir de lo etimológico, fue resumida como sigue: “La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantes; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante, define a lo que se está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa: “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución: “in fraganti crimini” de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano.”
En la actualidad, el concepto de lo flagrante o la flagrancia, aplicado al hecho delictivo, quiere señalar lo notorio de la autoría, esto es la seguridad meridiana de que tal hecho concreto, puede ser atribuido a una o varias personas, en razón de lo materialmente observado.
Por lo dicho es que el TC, en cuanto aspecto conceptual, ha expresado lo siguiente: “…la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que sólo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento para constituir la flagrancia” .
El descubrimiento del agente, como tal, puede efectuarlo cualquier persona e, inclusive, aquella podría efectuar algún tipo de acción, tal como seria ingresar a un domicilio, para evitar un crimen o contener al autor del delito físicamente, ocurriendo que la policía es la autoridad que resulta directamente facultada para realizar la privación de la libertad, esto es la detención formal.
Así, resulta siendo claro que, conforme el mandato constitucional relativo a la flagrancia, aquella constituye una figura que despierta el máximo interés por parte de la Policía Nacional tanto como del Ministerio Público, puesto que, en lo práctico, resulta que los integrantes de ambas instituciones, inicialmente, son las entidades que, para efectos de su trabajo, requerirán identificar su presencia y calificarla.
III.- Los derechos afectados
En lo que sigue vamos a referir algunas ideas fundamentales respecto los derechos que resultan limitados con la aparición de la flagrancia delictiva.
3.1 Libertad ambulatoria
El ámbito de la libertad afectada por la detención policial, también denominada detención gubernativa, no afecta strictu sensu, todo el amplio espectro de la libertad de la persona humana, sino a una concreta manifestación de aquella, denominada libertad de movimiento o ambulatoria.
Así tenemos que, aunque un poco atrás del segundo artículo de la constitución ( Art. 2,24), la libertad de los ciudadanos en nuestro país, aparece protegida y garantizada, recalcándose que: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal ; salvo en los casos previstos en la ley.” (Art. 2, 24, b).
Por tanto, queda por sentado un alto reconocimiento al derecho fundamental a la libertad personal, que ha sido reconocido como: “… uno de los valores fundamentales de nuestro Estado social y democrático de Derecho, por cuanto informa nuestro sistema democrático y el ejercicio de los demás derechos fundamentales; a la vez que justifica la propia organización constitucional” ; pero, a su vez, bien se ha afirmado que aquel no es un derecho absoluto y se deja librados a la ley, los casos en que se la restringirá legítimamente.
Precisamente, respecto la libertad, el TC ha sostenido claramente: “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artículo 2.° de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo que derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organización constitucional” .
Por ello fue que se expresó: “La libertad ambulatoria, de traslado o circulación física, deviene a ser la concreción de libertad afectada por la detención y, en un sentido más específico aún, la denominada por José Luis Diéz Ripollés: “Libertad de abandono”, esto es: “La libertad de la persona para abandonar el lugar donde se encuentra.”
Nuestro TC, también se ha referido a que la afectada concretamente no es cualquier libertad física, sino la libertad locomotora de las personas .
También se ha mencionado que la detención no alude, necesariamente, a una sujeción física mediana o total del cuerpo, sino a la interposición física de una o más personas u obstáculos, que impedirán el libre movimiento físico. Por ello es que se puede estar detenido dentro de un vehículo o, inclusive, mientras se va caminando en la calle.
3.2 Inviolabilidad del domicilio
La situación de flagrancia, como hemos referido, por habilitación constitucional, también faculta al ingreso al domicilio de las personas, que de cualquier otro modo es inviolable; pero, como tampoco es un derecho absoluto, resulta ponderado, ante el hecho criminoso y se prefiere evitar o impedir la comisión del delito o lograr la detención del autor (Art. 2,9).
Ahora, como bien sabemos, la inviolabilidad del domicilio, configura un derecho de naturaleza instrumental que coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales y que fue concebido como garantía para la libertad personal frente al Estado .
El TC se ha referido a este tema en varias sentencias, vinculando la flagrancia y el ingreso al domicilio, sosteniendo: “Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo”
Además, el TC ha distinguido que dicho derecho fundamental no protege cualquier espacio físico y limitado, los elementos que convierten al espacio físico en domicilio, el conocimiento como requisito habilitante: “…siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en caso de la persecución continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que la urgente intervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar investigaciones y/o los registros con ocasión del delito…”
Se aprecia pues que, inclusive, el TC ha ligado el ingreso al domicilio, con la persecución que sigue al encuentro en flagrancia delictiva.
IV.- El Tribunal Constitucional y la Flagrancia
Precisamente, en razón de que la flagrancia ha sido un tema indefinido en la ley y que posee contacto directo con derechos fundamentales, muchos casos fueron llevados ante el TC, que tuvo la oportunidad de sentar posición y jurisprudencia, respecto diversos tópicos.
Uno de los primeros temas, respecto los que tuvo que pronunciarse el TC, fue sobre la misma validez de la situación de flagrancia delictiva, para justificar legalmente la detención efectuada por parte de la Policía Nacional; y así fue que se pronunció reconociendo la validez de tal detención, cuando se presentó tal situación jurídica. El TC también refirió que: “…la posibilidad de detención ha sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía Nacional del Perú en cumplimiento de los roles previstos en el artículo 166° de la propia lex legum, a saber, el de prevenir, investigar y combatir la delincuencia.”
Posteriormente, el TC se ha debido referir a diversos tópicos, entre los cuales trataremos los más relevantes, que podrían luego incidir, respecto lo que expresa la nueva Ley que nos ocupa.
4.1 En relación a su amplitud
El TC temprana y originalmente, en sus sentencias, acogió el significado amplio de la flagrancia, conforme a la doctrina actual, el derecho comparado y la jurisprudencia extranjera, comprendiendo que pueden presentarse los casos de la flagrancia clásica o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia evidencial, sosteniendo, puntualmente, que la constitución no se refiere a una única forma de entender la flagrancia.
Así es que, tratando sobre los casos en que cabía legalmente que se produjera la detención expresó: “…por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe: "en caso de flagrante delito", no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que aún existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor…”
Se aprecia que en el caso tratado, el TC distingue entre el concepto de flagrante delito o flagrancia, respecto la noción de in fragante o in fraganti, locución latina última que se refiere al mismo instante en que se está cometiendo un delito. Así es que el TC entendió que la flagrancia posee un significado más amplio. Por lo demás, se entiende que la flagrancia clásica o estricta, se refiere al hecho y a su autor, descubiertos in fraganti; mientras que las notorias evidencias y la relación de causalidad, se dirigirían a configurar los otros tipos de flagrancia.
Seguidamente, en otra sentencia posterior, se hizo referencia al sentido amplio en que el TC entendía la flagrancia, considerando la legalidad de la detención en un tiempo posterior, luego de que huyera el agente: “Se está ante un caso de esta naturaleza cuando se interviene u observa en el mismo momento de su perpetración o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripción, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la técnica o la ciencia, que demuestren la producción del delito…”.
En la sentencia mencionada, aunque se rechazó la configuración de la flagrancia, parece incidirse en conceptuar la presunción de flagrancia, por cuanto no se menciona que se haya visto huir al agente, sino un encuentro posterior con aquél, en el que se aprecian y recogen evidencias sustentables en la técnica o la ciencia, que le involucran en la comisión del delito. A partir de la fortaleza de tales, es que se configuraría la figura, siempre que mediare un tiempo cercano a la producción del hecho.
Algún tiempo después, el TC se refirió, en otro caso, en que también se descartaba la flagrancia: “…ni tampoco se ha configurado por la presencia de una circunstancia de flagrante delito o del momento inmediatamente posterior a la comisión del mismo.” Así, aunque en el caso concreto se descartó que se hubiera configurado la flagrancia, de todos modos incidió en que se entendía que también la configura el momento inmediatamente posterior a la comisión del delito, lo que alude a la cuasi flagrancia.
A pesar de lo explícito y fundamentado de las posiciones expresadas, el TC varió su concepción de la flagrancia después, para asumir como tal sólo a su concepto clásico o nominal, lo que fue expresado en una sentencia, según como sigue: “…en el presente caso, no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la comisión del mismo. Por el contrario, del acta de la sumaria investigación obrante en autos a fojas veintidós y siguientes, se llega a establecer que la detención del menor se produjo en momento posterior al de la presunta comisión del delito de robo, durante un operativo policial, con la finalidad de capturar a los presuntos autores (fojas veinticinco a veintiséis).”

Además, el máximo intérprete de la constitución, también descartó, explícitamente, el caso de la cuasi flagrancia, valga la redundancia, como un caso de flagrante delito, cuando sostuvo: “…no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el día tres de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detención dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detención no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisión del hecho delictivo, además la Constitución Política del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detención no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicación del principio de interpretación según el cual, las normas establecen excepciones, y el artículo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente.”

En lo referido, sin duda, el sustento es categórico, puesto que es verdad que todas las excepciones que restringen un derecho fundamental, como lo es el derecho a la libertad, deben interpretarse, restrictivamente; sin embargo, valdría aclarar que en relación a la flagrancia, lo cierto es que en el mundo entero , modernamente, se le entiende como la entendió, en su posición inicial, el TC; y, por tanto, no se trata de una interpretación circunstancial y caprichosa, modificada por intereses de política criminal, sino de la forma misma de conceptuar la flagrancia.

Ahora bien, no deja de llamar la atención que en una sentencia publicada el mismo día que la anteriormente mencionada (19 de enero del 2001), el TC desarrolla la concepción amplia, al sostener: “…la interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público respecto del tema de la flagrancia, resulta incorrecta, pues tal noción si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo que configura dicha situación…”

El hecho es que en el último expediente mencionado, aunque en el caso concreto se negó que se haya configurado la flagrancia, el TC indica aceptar, precisamente, la cuasi flagrancia como una forma de flagrancia, que está referida en lo específico al hecho de encontrar o percibir al agente o autor material, huyendo del lugar, luego de cometido el ilícito, sin que se le hubiera visto cuando lo cometió.

Con posterioridad a las sentencias referidas, el TC ha emitido resoluciones de fondo en las que vuelve a la concepción amplia de la flagrancia, comprendiendo al delito objetivamente descubierto durante su comisión o en el momento inmediatamente posterior a su realización, cuando se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos .

Por lo referido, bien podemos decir que el TC se encuentra ad portas, precisamente, de efectuar un riguroso estudio de la flagrancia, que le lleve a tomar una posición definitiva, en relación a la amplitud en que ha de entender como configurada la institución jurídica, a propósito del reto que le impone la Ley 29569.

4.2 Relación de causalidad

El TC en varias sentencias, se refirió, en los casos en que calificó la existencia de flagrancia, a la relación de causalidad, que debía aparecer entre la acción del agente y el ilícito penal. Así es que, para justificar la detención por flagrancia expresó: “Para la detención debe existir nexos de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor…”

En otro caso, expresó lo que sigue: “el hecho de encontrar la droga fuera del inmueble investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad, entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido,…” Siendo evidente que lo buscado, para configurar la figura en comento, era un nexo de proximidad física.

Resulta claro, también, que el descubrimiento del autor del hecho cometiéndolo, expresado en un testimonio digno de credibilidad, supone la expresión de una relación de causalidad, en la que el agente es responsable del hecho , lo cual podría corroborarse por elementos que se sumarían a lo que referirá quien hizo el descubrimiento.

En el caso, en que se pretende buscar los nexos de causalidad, lo que se pretende encontrar son fundamentos racionales (evidencias materiales, indicios, testimonios…) para vincular al agente con el hecho delictivo, y tales no se manifestaban por falta de vínculos espacio temporales. Así, podría decirse que la relación de causalidad, después ha de disolverse en la inmediación personal y la inmediación temporal, que luego pasó a utilizar el TC.

De lo referido, resulta claro que la relación de causalidad constituye un elemento cuya aplicación al caso concreto, se realiza a través de deducciones, siendo aplicable, sobre todo, a los casos de cuasi flagrancia y presunción de flagrancia, en los cuales deben hacerse evidentes a través de razones y fundamentos, la cercanía física, la oportunidad de comisión del hecho, la motivación o intereses y otros elementos.

4.3 Inmediación personal y temporal

Luego de haber empleado la noción de causalidad, asociada a la flagrancia, el TC se ha referido, en varias sentencias, a la inmediatez personal y temporal, como elementos relevantes de la flagrancia; y tanto ha sido así, que la configuración de la flagrancia misma, en las expresiones del TC, ha quedado supeditada a la presencia de la inmediatez personal y temporal, en tanto los ha proclamado como requisitos insustituibles .
Así, la flagrancia se asocia a hechos concretos e importa la existencia de inmediatez temporal, en cuanto el delito se debe estar cometiendo o se ha cometido apenas momentos antes; y la inmediatez personal, significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del ilícito y se vincula en relación al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento.
Como apreciamos, la inmediatez temporal comprende al hecho o la producción del evento delictivo (cercanía); y la inmediatez personal, se refiere a la presencia del agente en el lugar de los hechos, apareciendo como elementos coincidentes.
A este respecto, el TC ha sido cuidadoso al considerar como requisitos de la figura, en términos clásicos, a la inmediatez temporal, que la define como el hecho de que la intervención o hallazgo de la persona agente, se hubiera dado cuando aquella estaba cometiendo el delito o lo acababa de cometer; y la inmediatez personal, que supone que el agente se encuentra ahí, en el lugar de la comisión del delito, en el momento de la comisión y en relación de cercanía o vínculo al objeto o los instrumentos del delito .
En relación a lo tratado, el TC, ha tenido la oportunidad de aclarar que la inmediatez personal, no supone ni implica que basta el sólo haber estado físicamente por el lugar de los hechos, para implicar la flagrancia, sino que tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con el asunto y, ha recalcado que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar, ocurriendo que, en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalida el acto .
Se podría haber entendido, entonces, que la flagrancia requiere que, para vincular a un presunto autor, respecto dicha figura, se unan la inmediatez personal y la inmediatez temporal; lo cual, por lo demás, entendemos que en muchos casos siempre podrá suceder; sin embargo, el TC también ha trazado la posibilidad de que uno solamente, de ambos elementos, involucre a determinada persona en la flagrancia.
En tal sentido es que el TC ha referido: “…la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o de haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito” .
Así pues, diríamos que primero la causalidad y luego la inmediatez personal y temporal, vienen a constituir la característica de la flagrancia, y convergen en ofrecer seguridad respecto la imputación que se hace al sorprendido. Tal seguridad, en los hechos es de primer orden, pues debe de ser de tal peso y magnitud, que remplaza a la que sería la motivación, en el caso de la detención judicial preventiva que, como bien sabemos debe ser una motivación más estricta.
En otras palabras, la situación fáctica que se presenta, y que configura la flagrancia, debidamente ponderada (calificada por el fiscal y el juez), hace las veces de la motivación que justifica la detención judicial, debiéndose recordar que el TC ha dispuesto que tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de motivación es más estricta, puesto que hacen efectiva una medida grave que es excepcional y proporcional . Así pues, lo referido ilustra sobre la claridad con que debe hacerse evidente la flagrancia.
4.4 El plazo temporal de detención
El TC ha considerado estrictamente el tiempo que habilita la constitución para tener en detención a las personas en los casos de flagrancia, considerando así que: “…la puesta del detenido a disposición judicial dentro del plazo establecido, no es otra cosa que una garantía de la temporalidad de la detención, cuya finalidad es precisamente que el juez competente determine si procede la detención judicial respectiva, o si, por el contrario, procede la libertad de la persona”.
Por ende, se refiere a las 24 horas y 15 días en casos especiales, considerándose el mandato del artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución: “El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia”. Así mismo, se ha indicado que el habeas corpus traslativo, es la modalidad especial que asume la mora en la puesta a disposición de la autoridad que corresponda al detenido, conforme al artículo 25, inciso 7 del Código Procesal Constitucional, que protege el derecho de toda persona detenida, en caso de flagrancia también, a ser puesta dentro de las 24 horas o, en el término de la distancia, a disposición del juez que corresponda.
Respecto el tema, el TC ha establecido dos reglas: “Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida entre otros.”
“Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de control, disponiendo si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda sin que ambos sean excluyentes, sino mas bien complementarios.”
V.- Los casos de flagrancia en la Ley 29569.
La flagrancia delictiva, pues, siempre implicará, respecto el hecho, cualquiera de dos posibilidades: o se habrá dado el inicio de la ejecución (la tentativa), se estará realizando el mismo o se habrá consumado el delito (no agotado), en el momento en que resulta descubierto el agente.
Por tanto, si una persona es sorprendida cuando aún no ha empezado a ejecutar el delito, respecto de aquella se podría quizá efectuar su identificación, registros o hasta conducirla a la delegación policial; pero, no se justificaría, de ningún modo, privarla de su libertad, conforme faculta la constitución y el nuevo Código Procesal Penal, bajo la figura de la flagrancia. Salvo que lo ya exteriorizado, constituya un delito en si mismo.
Igualmente, debe diferenciarse a la flagrancia de la notitia criminis, en tanto la última, una vez recibida, es verdad que puede motivar, inclusive, diversas actuaciones de investigación; y también es cierto que a partir de una notitia criminis, efectuando pesquisas, se podría descubrir una flagrancia; sin embargo, la presencia concreta de una flagrancia, representa, evidentemente, mucho más que una notitia criminis, poseyendo, en cualquier sentido, condiciones únicas, entre tanto aparece exhibiendo claros elementos de convicción que reelan al autor.
Algo cierto, y que nunca se debe perder de vista, es que deberá cuidarse mucho la prueba de la flagrancia, puesto que el primer tema que se discutirá es si hubo flagrancia o no, y que tan creíbles son quienes afirman haber visto el hecho de que se trate; evidentemente, demostrarlo objetivamente será de cargo de quien lo afirme; por lo demás es un tema que el TC ya ha esclarecido y hasta reprochado .
Los casos de flagrancia, en todo caso, que la nueva normatividad desarrolla, esto es la Ley 29569, son básicamente cuatro, los cuales deberemos tratar brevemente en lo que sigue.
5.1.- La flagrancia tradicional
Es el caso cuando el agente del delito es sorprendido en la realización del ilícito penal o ni bien iniciada la ejecución del delito , lo cual quiere decir que aquel ha pasado de los actos preparatorios a su realización material, tema que debe ser considerado siempre, puesto que ello puede ser relevante, con posterioridad, para identificar con precisión al ilícito.
En la nueva norma, esta primera noción de flagrancia aparece definida en los siguientes términos: “El agente es descubierto en la realización del hecho punible” (Artículo 259, inciso 1). Se aprecia que en este caso, la atribución de la autoría tendrá como base fundamental la afirmación categórica cuanto menos de una persona que atribuirá de modo personal y directo a otra persona la autoría de un hecho. Generalmente tal rol lo asumirá la policía.
El fundamento de la imputación, a su vez, será la percepción misma de quien observó y que declarará con profunda convicción. La afirmación efectuada deja de lado cualquier presunción de quien observó, puesto que respecto del observador, también se habrá dado la inmediatez temporal, constituyendo la oportunidad lógica y razonable que tuvo de ver (precepción desde el tercero).
Lo referido, no obsta que para apreciar y valorar tal afirmación se tengan que analizar después los elementos de convicción e indicios que corroboren lo afirmado, siendo lo cierto que objetivamente debe acompañarle la razonabilidad, la lógica, la coherencia, la verosimilitud, las reglas de la experiencia, a lo que indistintamente se podrán sumar los criterios de presencia física, oportunidad, disposición sicológica, motivación, antecedentes y otros, según el caso.
Sin embargo, lo fundamental será la afirmación misma y la confianza que merezca quien así lo declara, puesto que sólo ello configura la flagrancia y lo demás será una cuestión probatoria posterior, si hubiera contradicción por parte del imputado.
Otro asunto, no menos relevante es que para verificar la flagrancia, se requiere también conocer derecho penal, para aplicarlo, puesto que de otro modo, podrían darse sorpresas. Así por ejemplo, la policía podría advertir la presencia de sujetos merodeando una casa, pudiendo concebir que aquellos intentaran efectuar un robo; pero, si pasaran a intervenirlos, podría decirse, que solamente si se les descubriera armas, entonces se les podrá acusar por la tenencia ilegal de las mismas.
Igualmente, en el mismo caso, si la policía esperara a que uno de los sujetos bajara del vehículo y saltara una verja o rompiera una puerta externa e ingresara al jardín externo de la casa, en cualquiera de ambas situaciones, si ocurriera, entonces, la intervención policial, sólo estaríamos hablando de que habrían incurrido en tenencia ilegal de armas y en violación de domicilio.
Si la policía esperara más y dichas personas, en cambio, saliendo del auto llegaran a ingresar al jardín y a fracturar la puerta de ingreso a la casa en si misma y procedieran a ingresar a ella y, pasados los minutos, a recoger bienes muebles en frazadas o sábanas, y si entonces y sólo entonces, interviniera la policía, ahora sí estaríamos hablando de un intento de hurto agravado y si hubiera una persona, que hubiera sido agredida o reducida, de intento de robo agravado.
Entonces podemos apreciar que la flagrancia tradicional exactamente comprende y define a la situación en que el delito se está cometiendo y en tal punto o condición resulta descubierto el autor o los autores del mismo. Así la percepción que se realiza es absolutamente actual, directa y efectiva y no tiene que efectuarse ninguna deducción.
Podríamos en justicia sostener que el hecho advertido o descubierto, resulta vivo y palpitante; no seria propio, en cambio, sostener que es ostentoso y escandaloso, puesto que el agente o autor no ha buscado ponerse en tal condición ni las condiciones del hecho, probablemente lo presentarán así; y, probablemente, no habrá más escándalo que el que pudiera hacer la víctima en procura de auxilio, si es que lo pudo hacer.
Ahora bien, lo cierto es que sí es posible advertir delitos escandalosos, en razón de que se cometieran en público y sin ningún temor ni cuidado, como los cometidos por las bandas de jóvenes, denominados pirañitas, quienes a la vista de todos cometen sus delitos y también los que cometen algunos integrantes de las barras bravas, protegidos por el número de sus integrantes. Tales ilícitos si resultan ostentosos y, por cierto, pueden configurar flagrancias clásicas.
5.2.- La cuasiflagrancia
Es el caso que ocurre cuando el agente es descubierto inmediatamente después de cometido el hecho punible, cuando se encuentra abandonando la zona de comisión del ilícito penal; pero, antes de que logre alejarse más, resulta siendo percibido.
Descriptivamente, la situación implica que el agente, sólo logró protegerse y permanecer ignorado, mientras realizaba la perpetración del evento criminal, sea por haberse encontrado oculto bajo cuatro paredes, por la oscuridad o de cualquier modo, logrando no ser percibido mientras lo cometió. La nueva norma se refiere a este caso en los siguientes términos: “El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.” (Artículo 259, inciso 2).
Así, lo que ocurre es que resultó siendo percibido, sea por un ciudadano cualquiera, pariente o amigo del o de los agraviados o por la policía directamente, inmediatamente después de que cometió el ilícito, cuando se aleja del lugar, siendo las circunstancias del momento las que permiten su identificación como presunto autor.
En este caso, lo que le vinculará inicialmente como sospechoso de la autoría, será un testimonio de una o más personas, que lo percibieron inmediatamente después de cometido el delito, apreciándose que naturalmente se realizarán presunciones a partir de elementos de convicción que deben aparecer muy fuertes, vinculando la autoría y los indicios, sólo aparecerán como elementos corroborantes.
Precisamente, por lo referido es que se tomará atención a la inmediatez personal (cercanía al lugar del hecho), inmediatez temporal (cercanía al lugar del ilícito, en el tiempo) y la situación del descubrimiento (percepción), dado que el agente no habrá podido todavía huir lejos o antes de que lo hubiera hecho, habría resultado siendo percibido. En realidad, podemos notar fácilmente, que esta flagrancia se apoya en una deducción lógica a partir de indicios muy poderosos; sin embargo, no deja de ser una flagrancia por suma de indicios razonables e inteligentes.
El TC ha precisado, respecto este tipo de flagrancia, cuando se dio la discusión, de si aquella se había presentado o no, que la posterior apertura del proceso penal, con la medida de detención, constituía una especie de índice que confirmaba la configuración de la flagrancia , lo cual hace evidente a que se remitía al peso de los elementos de prueba que habrían sido apreciados por el juez. Y, en todo caso, ha insistido también en el tema del vínculo: “…la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que sólo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar.”
A nuestro entender, el TC se ha referido a la calidad, verosimilitud y confianza que generen los medios de prueba y en general todos los elementos de prueba que, con inmediatez se pudieran recoger y que vincularan al hecho ilícito con la persona del presunto perpetrador, conforme a la inmediatez temporal y personal, en forma directa (aunque no respecto la percepción de la comisión del delito en sí mismo).
5.3.- La flagrancia por identificación inmediata
Este novísimo tipo de flagrancia, tiene como característica principal, a diferencia de los anteriores, que el agente no fue descubierto durante la comisión del delito ni después y ha logrado huir; pero, también, a su vez, ha sido identificado plenamente, como autor del hecho.
Y recalcamos la plenitud de la identificación, porque de otra manera no podría proceder la detención (se entiende y debe entender), puesto que en un estado de cuasi identificación, por las razones que fuera (máscaras, identificación no muy clara…) se arriesgaría el realizar detenciones injustas, con serio peligro de afectar a inocentes.
En este caso, se refiere como tipo de flagrancia lo siguiente: “El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.” (Artículo 259, inciso 3).
En realidad aunque no se le trata de modo independiente, entre los elementos que configuran esta flagrancia, la identificación del agente resulta muy relevante, aunque aquella ocurra nada mas en términos descriptivos; pero, por la índole de la afectación del derecho a la libertad, debe ser una individualización o identificación plausible .
La identificación, se advierte que podría ser realizada durante la comisión del ilícito o inmediatamente después de perpetrado aquel, entendiéndose que ello debe ocurrir dentro de las 24 horas de producido el hecho y algo bastante antes, del vencimiento de dicho plazo, como para habilitar de modo suficiente la acción de detención.
Tal identificación, puede tener como autor de aquella al agraviado mismo o a cualquier otra persona, que hubiera percibido la comisión del hecho o al agente huyendo, también podría haber hecho ello, el mismo personal policial.
Esta forma de entender la flagrancia, daría pié a que casos que anteriormente no fueron entendidos como flagrancia, ahora sí lo pudieran ser. Tal podría ser el caso de una persona, en la misma situación que Eleazar Jesús Camacho Fajardo, quien en una intervención a su casa por un tema de drogas, logró huir por el techo de su casa .
En este caso, también se considera, la posibilidad de detener a quien no hubiera sido percibido durante la comisión del hecho o después por persona alguna; pero, si hubiera sido registrado por algún medio de vigilancia propio de la tecnología moderna: videograbadora, circuito cerrado, etc.; lo que igualmente permitirá su posterior e inmediata identificación.
Aquí, evidentemente puede discutirse el hecho que no se presenta ninguno de los elementos propios de la flagrancia clásica, puesto que la inmediatez temporal y personal, no aparecerán ligadas a ninguna percepción de persona, y tampoco existirá la sorpresa del hallazgo ni la intervención más o menos inmediata. Lo que sí ocurrirá, como elemento propio de la flagrancia, es que existirá una evidencia fuerte de la autoría.
En tal caso, dicha seguridad, respecto la autoría, aparece dada por la convicción que puede asumirse en relación a quien es sorprendido y grabado como autor del hecho, siendo esto lo único que es propio de la flagrancia.
Pablo Sánchez, ha considerado, hablando de la fórmula del tercer artículo del Decreto Legislativo 983, que es la misma que se ha aprobado, que se trata de una presunción de flagrancia: “Esta fórmula constituye en sí una presunción legal de flagrancia en atención a la identificación del agente, lo que hace viable la detención de la persona, no en el momento que comete el delito, sino luego de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que la captura se realice dentro de las 24 horas siguientes.”
Sostiene el mismo autor que el supuesto exige una investigación rápida y de resultado por parte de la policía, debiéndose considerar que el mayor inconveniente se presentará cuando se trate de la identificación que haga el agraviado o el testigo, respecto al agente infractor, dada la fragilidad de la memoria, el estado de tensión o nerviosismo o la confusión, la enfrentar dicha circunstancia .
Finalmente, la ley impone que se le detenga al agente, dentro de las 24 horas de producido el hecho, ocurriendo que, luego de ese plazo, no se podrá efectuar la detención, por motivo de la flagrancia.
5.4.- La presunción de flagrancia
El último caso de flagrancia, también denominado, presunción de flagrancia, flagrancia evidencial o por evidencias o flagrancia inferida , aparece modificado, únicamente en que se le pone un límite de 24 horas, para hacer el hallazgo del agente.
Ocurre, en este caso, que el agente no fue descubierto al iniciar la comisión del delito ni durante la comisión de aquél y ni siquiera después de cometido el hecho delictivo, sino que huyó y logró, además, poner, como se dice, pies en polvorosa. Además, no fue objeto de grabación alguna ni fue identificado o, por lo menos, no se conoce de ello, cuando fortuitamente resulta siendo intervenido.
Así, el hecho de que sea intervenido el agente del hecho, obedece a una especie de actitudes o situación objetiva y externa que lo presentan ante la policía como sospechoso, ocurriendo que al percibirle mas en detalle o registrársele superficialmente, se le encuentran efectos, instrumentos o medios vinculados al hecho o signos que lo implican.
En la norma se menciona este tipo de flagrancia así: “El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.” (Artículo 259, inciso 4).
A nuestro entender el inciso es bueno, en tanto abarca varios casos que distintas normas del derecho comparado refieren como presunción de flagrancia, de modo que se tiene una idea completa de los casos que podrían darse en la práctica y configurarla.
El hecho es que a la persona intervenida se le podrían encontrar los objeto sustraídos, tales como dinero, joyas u otros bienes; pero también podría estar en posesión de los instrumentos de la realización del ilícito de que se tratara: cuchillo, pistola, pieza de madera o palo, pata de cabra, desarmador, alicate, cincel, llaves maestras,… etc.
También se menciona la posibilidad de que en la persona (cuerpo) o en su vestido, se encuentren señales de su autoría o participación. Así podría tener manchas de sangre en la ropa, los nudillos hinchados, las uñas rotas, la ropa sucia y/o rota, con signos de violencia, heridas o cortes no explicables de otro modo que por un enfrentamiento cuerpo a cuerpo (según el caso).
La norma no lo menciona; pero, los signos podrían estar presentes también en la propiedad de la persona o muy cerca de él, por ejemplo, huellas de sangre en el domicilio visible externamente o en la zona de su intervención; o signos de violencia en su vehículo, tales como manchas de sangre, cabellos humanos, desarreglo, y objetos rotos o simplemente que den la idea de haber sido sustraídos hace poco, entre otras situaciones.
Ahora bien, respecto este tipo de flagrancia, podemos considerar dos posibilidades. Una primera es que el ilícito es descubierto primero, a partir de lo cual se busca al autor, esto es que por ejemplo, primero es visto el moribundo que da las señas de su atacante o el cadáver que permite advertir que recién ha ocurrido el deceso; pero, también puede ocurrir que primero la policía advierta, la presencia del autor, caracterizándole por su actitud sospechosa y signos inusuales en sí y su vestimenta, lo que ocasionaría su intervención, ocurriendo que luego de algunas pesquisas y verificaciones, se podría descubrir el ilícito.
Así es que se dan casos, en que primero es detenida la persona que se aleja apresuradamente de un lugar y a la cual se le encuentra, luego de intervenirla, un arma blanca con manchas frescas y sospechosas de ser sangre; y luego, a corta distancia, luego de breves pesquisas o una persona herida solicita ayuda o aparece un cadáver. Ambas situaciones configurarían la flagrancia pasando por detalles que sean incontrovertibles.
Así pues, la presunción de flagrancia se puede configurar por ambas vías, sin mayor dificultad. Ahora bien, existiendo cierto parecido entre la presunción de flagrancia y la prueba por indicios, podríamos mencionar las diferencias. En tal caso deberíamos decir que probar por indicios generalmente es algo que sucede al final de un lento recorrido de investigación en el tiempo; que tiene una lenta evolución y, además, se tienen que enfrentar indicios en contrario y suelen aparecer debilidades en alguno que otro elemento. En dicho caso, no existe cercanía temporal respecto el hecho acontecido.
En cambio, ante una presunción de flagrancia, la tesis que vincula al intervenido como presunto autor, surge de inmediato y prácticamente entera; no resulta, además, siendo fruto de una larga investigación, sino que aparece de una vez, al modo como apareció minerva de la cabeza de su padre, cuando apenas hace poco tiempo se ha producido el hecho y los elementos de convicción inculpantes, aparecen palpitantes, objetivos, concurrentes, fuertes, lógicos, verosímiles, con capacidad de generar firmes convicciones y hasta certezas, de tal modo que generan la urgencia de actuar deteniendo al autor.
VI.- ¿Flagrancia por indicios?
Ha ocurrido un caso, que fue aprobado por el TC, en que se efectuó la detención por presunta flagrancia, cuando una persona simplemente acompañaba a otra; pero, quedó comprometida a partir de exteriorizar una actitud sospechosa, como fue no retirarse del aeropuerto, luego de su despedida, y preguntar después por la persona que trasladaba droga .
Lo que sí es relevante, es que respecto el principal intervenido, aquél lo fue teniendo en su poder la droga, de modo que la flagrancia estaba exactamente configurada respecto de él; ocurriendo que, respecto de la segunda persona, se dedujo, por su conducta, que podría razonablemente tener un grado de participación.
Hemos diferenciado este caso, en razón de que la segunda persona, no fue detenida por haber sido percibida, cometiendo un delito ni tampoco se le encontró en su cuerpo ni vestido ni propiedades ningún elemento vinculado al mismo.
Por el contrario hubo otro caso, en el cual se detuvo a dos personas en flagrante delito de extorsión, ocurriendo que ambos, sindicaron al autor intelectual del ilícito, ocurriendo que diez horas después la policía lo capturó, sustentando la flagrancia. En el caso en mención, el TC opinó que había transcurrido demasiado tiempo y no entendió la configuración de flagrancia, en consideración a las horas pasadas, sustentando que no hubo inmediatez personal ni temporal .
Entre nosotros, se suelen dar casos de presunción de flagrancia, que tienen rasgos de una flagrancia por indicios, que se suele repetir mucho en casos de micro comercializadores de drogas; ocurriendo que muchas veces se llega a ellos por delaciones, esto es terceros que los denuncian por haberlos visto; pero tales testigos nunca se presentan y sólo denuncian el hecho, por ocurrir cerca de sus casas, sea afectando al vecindario, o en zonas de colegios.
Puede ocurrir entonces, cualquiera de dos cosas: si el agente no se da cuenta, la policía esperará a intervenirlo durante una venta o después de realizada aquella; pero, si el agente se da cuenta, inmediatamente emprenderá la huida y deberá ser intervenido. La pregunta es: ¿dependiendo de las circunstancias, acaso no podría deducirse la flagrancia?
Sí a la persona se le encuentra en poder de muchos de los denominados “quetes”, mayores que los que, razonablemente, podría consumir y si no se le encuentran signos de estarlo consumiendo, y si además, se encuentra en una zona típica de venta y en una hora desusada, lejos de su domicilio, con arma blanca y sencillo en los bolsillos: ¿no se podría razonablemente presumir la flagrancia?. Ahora bien, lo cierto es que todo el aparato encontrado, en un caso concreto, podría haberse dado, como preparación, precisamente, para iniciar la venta y no necesariamente aquella ya se habría dado y, por tanto, no existiría flagrancia.
Así, en un caso, fácil se estaría configurando la flagrancia o por haberse visto la venta o por efectuar la detención, después que aquella se hubiera dado, en este último caso, se daría una suma de indicios; pero, en otro caso, si la venta no hubiera existido; no existiría flagrancia. Y ambas son situaciones que podrían presentarse. Y lo cierto es que asuntos así de polémicos, no se presentan sólo entre nosotros .
Los españoles se plantearon ese problema, identificando los casos de delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, en tanto no necesariamente se presentaría la percepción directa de la acción típica de aquél que sorprende al delincuente .
La solución, a grandes rasgos, es la misma que entre nosotros sucede, con los micro comercializadores: “…el legislador entendió que los delitos de consumación instantánea y efectos permanentes habían de considerarse flagrantes siempre que los delincuentes fueran sorprendidos mientras el hecho de la tenencia se estuviera produciendo, cuando pudiera preverse que la dilación que se derivaría de la solicitud de autorización judicial supondría un peligro de lesión del bien jurídico protegido o imposibilitaría la detención del sospechoso o la recogida de las fuentes de prueba” .
Por lo referido es que se comprende la posición de Tomás Gálvez, quien considera la necesidad de que se amplíen las causas detención policial , incluso más allá de la figura en comentario (la flagrancia), lo cual tendría efectivamente que darse, para resolver conflictos y dilemas concretos, y lograr objetivos en la lucha contra el delito, más allá de la flagrancia. A nuestro entender, ello debería suceder en los casos de urgencia, cuando se tratara de defender bienes jurídicos relevantes.
En México, se enfrentó el problema, generando la figura denominada “Equiparación a la flagrancia”, que en realidad no es una flagrancia, sino que constituye un caso de urgencia, y no debía ser confundida con la primera; pero, razonablemente sí podría ser conceptuada, como una situación excepcional que faculta la detención .
En Estado Unidos, también sucede aquello, en razón de necesidad, puesto que la policía realiza detenciones sin mayor problema, en los casos considerados como delitos mayores: “Un oficial de policía puede detener a una persona sin auto de detención o mandamiento de arresto (arrestwarrant) cuando estima que hay un motivo razonable para pensar que la persona ha cometido un delito mayor. Si el delito fue menor, el oficial puede detener sin mandamiento de arresto solamente cuando él directamente observe el delito en flagrancia, o en algunos casos de violencia en el hogar o por manejar ebrio.”
Considerado el caso que el TC aceptó como flagrancia y que por nuestro lado, la denominamos como flagrancia por indicios (única manera de entenderla), a partir de que es un caso distinto de la flagrancia clásica, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia, respecto las condiciones en que se descubre a la persona (en inmediatez personal y temporal), ofreciendo mucha seguridad respecto la autoría, esto es que se presentan verosímiles, convincentes, generan seguridad, convicción firme y hasta certeza, por su abrumadora concurrencia en el señalamiento del autor; sin embargo, cuando se presentan pocos indicios, que realmente no convencen o generan dudas, como en el caso del “acompañante”, a pesar de la inmediatez personal, entonces nos encontraríamos ante una flagrancia por indicios, que el TC en otras sentencias ha rechazado.
VII.- Las 24 horas de habilitación
El establecimiento de las 24 horas para, todavía, configurar la flagrancia, a nuestro entender indica un límite que siempre tendrá pros y contras. En principio, antes ya consideramos que no debía expresarse un plazo máximo y ello lo sostuvimos, de acuerdo con estudiosos del tema que consideraban ello (el no plazo), para facilitar las libres expresiones de criterio; sin embargo, ello mismo, hemos visto que no fue útil, pues cuando debió emplearse el criterio, para entender la flagrancia, no se hizo.
De tal modo aconteció que el mismo TC, no entendió un caso, en el cual pudo emplearse el criterio discrecional y considerar la existencia de flagrancia. Ello es así, puesto que la inmediatez, tanto personal como temporal, se vincula, en lo fundamental, no necesariamente con el momento en que resulta detenido el agente (como ahora se verá, en razón de las 24 horas), si no con el momento inicial, en el cual es inequívocamente sorprendido, reconocido y señalado, sea en el lugar de los hechos o después cuando estuviera huyendo.
Así pues, el hecho de que el agente hubiera huido, no elimina el que se haya producido la flagrancia (descubrimiento), que quedó configurada cuando aquél fue percibido y fue señalado, sin dudas, como autor. En casos como el mencionado, esto es cuando el agente huye, ingresan a ser considerados otros parámetros, como lo son, la consideración de si hubo una persecución inmediata y si se continuó aquella de modo permanente, si fue o no perdido de vista , en algún momento, mientras le persiguieron, y cuanto tiempo después, luego de que huyera, resultó siendo intervenido, y otros temas, que tienen que ser ponderados y merituados en cada caso concreto.
Obvio es que tampoco podría irse hasta el infinito, respecto el tiempo en que se podría continuar, persiguiendo al imputado, bajo los parámetros de la producción de la flagrancia, pues si bien no se quiere conceder un beneficio a quien tiene una buena “carrera”, premiando así la ligereza de pies y la habilidad para escabullirse, que posibilitan la impunidad, tampoco se pueden efectuar excesos, justificándose en la persecución.
Sin embargo, lo cierto es que ello no se entendió, cuando se analizó el tema de las horas transcurridas, que eran menos de once, ocurriendo que se sancionó a los órganos de persecución, por no haber conseguido detener antes, como si ello simplemente estuviera en sus manos o posibilidades, pasando, además, por encima de cualquier consideración material que se pudo enfrentar (peligro de terceros, limitaciones de medios, racionalidad de la actuación… etc.).
Ahora bien, establecer 24 o más horas, como plazo, conforme al derecho comparado, resulta algo bastante convencional. Así en México, la flagrancia se puede configurar hasta en 72 horas, conforme al artículo 142 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México . Por ende, es discutible el término de las veinticuatro horas; pero, ello también lo deberá ser en relación a los fines perseguidos con la figura sin olvidar el delito de que se trate.
En otras palabras, por ejemplo, no será lo mismo perseguir a quien ha cometido un hurto o hasta un robo agravado, en flagrancia, que a quien ha perpetrado o forma parte de un equipo que está por perpetrar un atentado terrorista o ha sustraído información secreta del país o está a punto de realizar una gran transacción de droga o ha participado en un secuestro en que corre peligro la visa de la víctima o se está por vender a un menor sustraído de sus padres y se puede capturar a uno de la banda. Esto es que los temas que se enfrentan, conforme a una política criminal concreta, también pueden o podrían determinar el género de la actuación o el interés en mantener la persecución por más tiempo, porque constituyen en si mismos casos de urgencia (Debe recordarse que la flagrancia es un caso de urgencia, entre otros que pueden darse en la casuística).
En otras palabras, volvemos al tema de que todos los casos no pueden ser juzgados del mismo modo, a que la delincuencia moderna y los bienes jurídicos sensibles, deben ser protegidos de modo razonable y que el derecho debe adecuarse a no facilitar premios que incentiven al delincuente a considerar que el despliegue de su habilidad para escapar ofrecerá como premio la impunidad.
En nuestra opinión, extender la posibilidad de la flagrancia, en relación a quien ha huido, es algo positivo para la sociedad, en tanto favorece a los intereses de la investigación del delito, que, en sentido contrario, si debiera renunciar a la persecución, le ofrecerá al sospechoso tiempo y condiciones, para ponerse a buen recaudo, eliminar pruebas y presionar testigos, a partir de la convicción de que las condiciones para su impunidad no le favorecen. Así pues, tal persona, avisada de las condiciones desfavorables que enfrenta, constituirá un desafío mayor para los operadores y la investigación que deba seguir será asaz compleja.
Ahora bien, otro de los temas que se sostienen, para limitar más el tiempo de persecución, es que conforme pasa el tiempo, no existiría seguridad respecto la persona que fue sorprendida. A nuestro parecer, respecto tal objeción, podríamos decir que la flagrancia sólo funciona cuando el agente ha sido plenamente identificado y no hay dudas de ello, puesto que si ello no es así, no se le podrá detener ni en la hora 23 ni tampoco en la hora dos de la persecución; por tanto, ello no nos parece óbice razonable para limitar la horas, dentro de las cuales se comprenderá que rige todavía la posibilidad de detener en razón de la flagrancia.
VIII.- El TC y el nuevo caso
A nuestro entender, resulta evidente que el nuevo caso establecido en la Ley 29569, que se considera como de flagrancia, plantea un genuino reto al TC, puesto que la norma no encierra en verdad un caso de flagrancia ni en términos tradicionales ni en términos de deducción, puesto que la grabación o la imagen, en realidad no dejará nada para deducir; a su vez, tampoco existirá, en tal caso, flagrancia, en términos de inmediatez personal y temporal.
En realidad de lo que hablamos es de la presencia de un elemento material, que constituirá un documento que ofrece nítidos elementos de convicción incriminantes que fácilmente servirán para obtener órdenes judiciales de detención.
Consideramos que el mencionado caso, esto es de las grabaciones, se presentaría, sólo en algunos casos, en términos de urgencia; pero, ello sólo ocurriría en casos concretos: si la escena grabada permitiera percibir un delito grave, en el cual estuviera en juego la vida de una persona, como en un secuestro o, en el que razonablemente se temiera por la vida del agraviado o la violación de la agraviada (Casos de venganzas o represalias) o si se tratara de delitos graves: actos de terrorismo, por ejemplo. En casos así, se presentaría la necesidad de actuar de urgencia.
Lo que mencionamos se parece a la flagrancia equiparada mexicana, cuando una víctima señala a su presunto agresor y por sólo ese hecho, en casos de delitos considerados graves, resulta habilitada la flagrancia .
Sin embargo, en casos como hurtos, estafas, fraudes y otros; habría mucho tiempo para actuar, dado que la persona grabada, no siempre sabrá que ha sido registrada y, por tanto, no se temerá que se ponga necesariamente a buen recaudo y se podría tramitar ante el juez, permisos para, de ser el caso, efectuar las detenciones. Así pues, sólo la urgencia de actuar, sin que pueda esperarse una detención de juez, habilita la actuación (Por ejemplo para evitar la fuga).
Por lo demás, aunque sólo sea en contra del plazo de las 24 horas, el TC, ya ha adelantado su opinión, respecto la necesidad de que concurran los dos requisitos que denomina insustituibles, esto es la inmediatez temporal y personal, que es algo que no tuvo oportunidad de expresar en el Exp. 00012-2008-PI/TC; así es que ha referido: “Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1° del Decreto Legislativo N° 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modificó el artículo 4° de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley N° 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N° 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la República a través de la Ley N° 29372 del 9 de junio de 2009 modificó el artículo 259 del nuevo Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional.”
Bien sabemos que en el Tribunal Supremo español, también se menciona a la inmediatez personal y temporal, como notas sustantivas y a la necesidad y urgencia de la intervención como notas adjetivas de la flagrancia, sosteniéndose que ambos conjuntos conforman la estructura ontológica de la flagrancia; y si ello es así, evidentemente, la nueva Ley constituye un problema que el TC deberá enfrentar y resolver.
Y, por lo referido, podríamos anticipar que el TC no podría admitir respecto las grabaciones de los agentes que tales configuren flagrancias y ello separado del tema de las 24 horas, que es un asunto distinto, puesto que el último se refiere al tiempo en que se habilita la posible persecución.
IX.- Algunas Conclusiones
De todo lo expuesto quizá podemos extraer las siguientes conclusiones:
Primera: La flagrancia constituye una figura procesal que define una particular situación de urgencia que permite a la Policía Nacional, una excepcional actuación que le faculta tanto a detener al agente o presunto autor del ilícito penal, como a ingresar a los domicilios de las personas, cuando se encontrare realizando la persecución. Precisamente por lo referido, tal figura es de gran interés para la Policía Nacional y el Ministerio Público, que son las primeras entidades que deben calificar su presencia.
Segunda: La flagrancia aparece conceptuada, en el derecho comparado, comprendiendo tres formas de configuración: la flagrancia tradicional, clásica o estricta o delito in fraganti; la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia por evidencias o evidencial. De lo expresado puede apreciarse que sólo la flagrancia del primer tipo supone la presencia de un testigo directo de la comisión del hecho delictivo. Los demás tipos de flagrancia, son deducidos o inferidos del conjunto de elementos de prueba que concurren a poco de producido el ilícito y que siempre suelen ser concurrentes y abrumadores.
Tercera: El TC ha considerado, en sus diversas sentencias, según las épocas, el reconocimiento a los tres tipos de flagrancia; pero, también ha tenido pronunciamientos en los cuales sólo ha reconocido a la flagrancia estricta; así mismo, como elementos de la flagrancia ha referido a la relación de causalidad y, posteriormente, a la inmediatez personal, la inmediatez temporal y la situación de urgencia.
Cuarta: El nuevo tipo de flagrancia que aparece en la Ley N° 29569, referida a la registrada en medios de grabación de imágines y sonido, que posibilitaría detenciones, ya antes mereció una demanda de inconstitucionalidad, en la cual el TC no se pronunció sobre el tema, debido a la sustracción de la materia; sin embargo, de las temáticas antes tratadas, donde se ha expresado opinión y, especialmente, considerando que ha existido resistencia, para aceptar las figuras de flagrancia sustentadas en presunciones, hace pensar que el TC, no ampararía el nuevo modo de entender la flagrancia, propuesto por la ley.
Quinta: El tema de las 24 horas, como plazo para poder efectuar detenciones, bajo la idea de la configuración de la flagrancia, resulta razonable y defendible, si no se pretende estimular las fugas, dado que la habilidad para escabullirse se enfrenta a la necesidad del conglomerado social de asumir la seguridad de que el delito será perseguido en términos de proporcionalidad y justicia y que los operadores no cejarán ante los obstáculos y/o malicia del delincuente para rehuirles; siendo la idea, que tales actitudes no merecerán premios ni serán incentivadas.
Sexto: Probablemente, en la hora actual, se hace necesario establecer y reconocer situaciones de urgencia o necesidad, ante las cuales, sin menoscabo de los derechos ciudadanos, por peligro en la demora, la Policía Nacional pueda efectuar detenciones en pro de la investigación de los ilícitos, el recojo de evidencias del mismo y para evitar que los autores huyan, más allá de la figura de la flagrancia; sin que convenga desnaturalizar esta, más allá de los elementos que la configuran.